关键词：宪法政治性 法律性
宪法是阶级统治的工具，作为统治阶级意志和利益的集中表现，客观的反映了各种政治力量的对比关系，它具有政治性;宪法是法，法是一定社会关系的调整者，统治阶级制定法的目的，是通过法来调整各方面的社会关系同时具有法律性。宪法的政治属性与法律属性之间不是一种平行并存的关系，而是一种存在主次之别的辩证统一关系。“法律固然在一定程度上依附于政治，但政治可以形成法律’。
一、宪法的主导属性是政治性
(一)宪法的政治性取决于宪法制定权的政治性
“宪法制定权(简称制宪权)是制宪主体按照一定原则创造作为国家根本法的宪法的一种权力。制宪权是一种价值体系，既包括制宪的事实力量，也包括把宪法加以正当化的权威与价值”。国家权力分为制定宪法的权力和山宪法所创立的权力。前者指宪法的制定和修改权，这一权力属于人民，不受任何限制，宪法的制定或修改须经人民一致同意。后者是指依宪法设立的立法权、行政权、司法权等制度化、组织化的具体国家权力形态。这些权力都由制宪权派生出来的，必须受宪法的约束，只有根据宪法才能行使。在宪法学界，虽然学者们对制宪权性质的理解、表述不同，但制宪权本质上是一种政治性权力在很大程度上己成为一种共识，宪法的政治性在终极意义上乃是根源于制宪权的政治性。
(二)宪法的政治性决定于宪法的阶级性
宪法与其他法律一样，都是在阶级斗争中取得了胜利、掌握了国家政权的阶级以国家或人民的名义制定的，都是统治阶级意志利益的体现。所不同的是，宪法作为国家根本大法在体现统治阶级意志和利益时更集中、更全面而己。宪法的阶级性主要表现在:宪法是阶级斗争的结果和总结;宪法是统治阶级意志和利益的集中体现;阶级力量对比关系的变化是宪法发展变化的重要因素。
宪法的阶级性要求宪法的制定、实施必须符合特定阶级的利益要求，必须服务于掌握政权的阶级巩固统治关系的现实政治需要，必须满足特定阶级在一定时期的政治需求。为了反映和实现宪法阶级性的这些要求，宪法制定者往往都自觉地在宪法文本中规定许多显然是政治方面的内容。承认或强调宪法的阶级性就必然要承认或强调宪法的政治性，宪法的阶级性决定了宪法必须要有政治性，是“政治法’夕，必须为统治阶级的政治活动服务。
二、宪法的从属属性是法律性
首先，宪法通过对人们行为的调整来完成对社会关系调整的，是人们的最高行为准则，具有很强的规范性。与其他法律一样，宪法具有概括性、普适性。它是一般的、概括的规则、命令，不针对具体的人和事，平等地、普遍地、反复地适用了一切个人和组织。在逻辑结构上，宪法与一般法律一样，也由假定、处理和制裁三要素组成，体现出明显的规范性。
其次，宪法关系是根据宪法规范产生的，以权利、义务为内容的，反映一国社会经济制度和政治制度基本性质的法律关系，是宪法规范调整社会关系的结果。与普通法律一样通过规定人们的权利义务的方式来设定人们的行为模式，实现对社会关系的调整万样，宪法也是通过规定社会生活中最基本的权利义务关系，为人们设定最基本的行为模式来完成对社会关系的调整的。以权利义务双向规定为特征的调整机制是宪法调整社会关系的基本方式。
三、宪法的政治性与法律性的辨证关系
首先，宪法的政治属性和法律属性相互依存、相互制约，共同存在于宪法规范之中。一方面宪法的政治属性是宪法赖以产生、存在与发展的前提和条件，宪法必须反映特定国家在特定时期的政治需要，在这个意义上，宪法是‘政治法”。另一方面宪法所反映的特定政治需求的具体内容必须以规范的形式表现出来，因为宪法的政治内容只有通过规范的形式，在规范性范畴内表达出来才有实际意义。宪法对特定政治内容的规范性安排实质上是对政治权力的限制。
关键词：宪法基本权利，法治，合宪性，合法性
由孙志刚一案引发的对国务院1982年5月12日颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性质疑，在各方的呼吁与压力之下，似乎已随着2003年6月18日国务院自行撤消该《办法》而告终结。但是，该案背后所潜藏的一系列与宪法基本权利及其限制相关的理论问题尚有待进一步明确与澄清。它们既涉及到宪法与法治的基本概念、原理与原则，也与我国实践中开展的法治国家的进程密切相关。因此，以此案为契机，有针对性地探讨这一问题，对于深化宪法与法治基本理论，促进法治国家建设，实现依法行政，保障公民基本权利不无裨益。
一、宪法基本权利能否被限制？谁来限制？限制到何种程度？谁来审查？
孙志刚案的实质是对公民宪法上的人身自由进行限制的问题，这涉及到公民宪法基本权利能否被限制及与其相关联的一系列宪法基本理论问题。
首先，公民宪法上的基本权利是可以限制的。作为最高法的宪法规定了公民的基本权利，它们是政治社会中个人所应享有的，也是国家必须给予保障的个人基本权利。www、133229、Com但是，这些权利并不是绝对的、排他的，也即并非不可以限制。虽然在理念上，这些权利是最高的，是天赋的，受宪法保障，但在实证的意义上，各国宪法基本权利均采相对保障主义，而非绝对保障主义，即基本权利可以依法限制。限制基本权利的理论基础是个人权利与其他法益冲突的客观存在。人不是孤立的存在，社会共同体中的个人有相互依从性，个人在行使权利的同时，有可能侵害他人的权利或者社会利益，须在不同权利之间进行适度平衡，这就是限制宪法基本权利及基本权利相对保障主义的理论基础。以言论自由、出版自由、宗教信仰自由和结社自由、通讯与住宅不受侵犯这些传统的基本权利来看，其中没有一项是可以不受一般性的法律规则限制的绝对权利。言论自由不意味着可以自由地造谣、诽谤、欺诈、教唆犯罪或以报警来制造混乱。人身自由也如此，当人身自由与紧急状态之下的国家安全、公共卫生与社会秩序相抵牾之时，人身自由可以在法律规定的前提下受到一定程度的限制。限制基本权利的法律根据最早则可以追溯到1789年的法国的《人权宣言》。《人权宣言》第四条规定：“自由包括从事一切不损害他人的行为的权力。因此，行使各人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为其界限。这些界限只能够由法律确定。”这一规定既是法治原则的具体体现，也包含了基本权利可以受限制，并且只能由法律加以限制的内涵。因此，从理论与法律两方面来看，宪法基本权利都是可以限制的。
其次，宪法基本权利由谁来限制？宪法基本权利可以受到限制，这已确凿无疑，问题是由谁来限制？现代政府构造主要由三个部门即立法、行政与司法机关组成，是否这些机构都可以限制基本权利？答案则是否定的。在民主法治及基本权利的发展进程中，各国无一例外地明确了一点，这就是只有“法律”才可以限制基本权利，前述法国《人权宣言》第四条“这些界限只能够由法律确定”已清晰无误地表明了这一点。因为公民基本权利都以明确的方式或者明文规定的方式受到了宪法保护，“除非依照法律”，否则不得对上述权利做任何限制。“依照法律”即意味着只有法律才可以限制，其后，该理论发展为法律保留原则。值得注意的是，在权力分立或者分工的政府机构中，“法律”并非指一般法理学教科书在阐述法律渊源之时所指的不同位阶的包括宪法、法律、行政法规、地方性法规在内的所有规范性文件，而是仅指立法机关按照立法程序通过并颁布的法律。因此，此处所指的法律，必须具足法的形式理性与实质理性，否则便不可以称之为法律。
再次，宪法基本权利限制到何种程度？既然法律可以限制基本权利，那么限制到何种程度才最为相宜？在限制基本权利的过程中，不排除这样一种情况，即以限制基本权利为借口，虚化或者抽空基本权利的内涵。果如此，则宪法基本权利无疑会沦为一纸空文，宪法基本权利的规定就丧失其实际价值与意义。从宪法理论与国外的审判实践来看，确立了基本权利的基本内容或者核心不可以限制的原则。德国宪法第十九条（二）规定：“在任何情况下，不得危及基本权利的实质”。意指理论上，承认每一个基本权利中有一些核心内容，是任何法律所不能加以限制的。否则，限制这些核心内容的法律将被宣布为无效。但是，究竟如何掌握核心标准？从实践来看，主要有三个，即残余论、利益论和折衷论。[1]例如，在有关死刑违宪审查理论的讨论中，其中有学者所持的观点就属于此例，认为刑法规定死刑属于违宪，因为法律规定死刑，是法律剥夺个人生命权，生命权处于个人基本权利的核心地位，属于基本权利的实质，受宪法保障，因此不可以被法律剥夺，而规定死刑剥夺生命权的法律也在此意义上构成违宪。
最后，谁来审查？如果限制基本权利的法律超过了宪法所允许的限度，则在实行违宪审查的国家中，或者通过抽象审查，或者通过具体审查，有可能启动一个合宪性审查的程序，对这一法律的合宪性进行审查，以确定其是否应在法律秩序中继续存在（在抽象审查当中），或者在个案中不适用这一法律（在具体审查当中）。这一审查通常是由法院或者中立机构进行的。并且，在具体审查当中，这一审查是由普通法院在适用法律裁决纠纷的过程中进行的。通过法院或者中立机构的审查，不适当地限制基本权利的法律被认定违宪而被撤消，个人宪法基本权利得到维护。
二、只有具备形式与实质理性的规范性文件才可称为“法”，才可以限制基本权利
在前述问题中，实际上隐含着一个更为基础性的问题，即“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”中的“法”为何物？在孙志刚案和其他一些类似案件中，看似主管部门是依据规范性文件做出的决定，但是，仔细考察，这些规范性文件都不属于严格意义上的法律，而只是行政法规、部门规章或者地方性法规。如果按照法律保留原则，行政机关颁布的规范性文件不属于法律，它们无权限制公民宪法上的基本权利。那么，什么才是严格意义上的“法”，才可以限制基本权利？
前文已指出，严格意义上的法必须是立法机关按照立法程序通过的具备形式理性与实质理性的规范性文件。所谓法的形式理性，指必须是立法机关按照程序通过的法律文件，法律的成立必须符合包括立法主体合法在内的法的程序要件。从另一方面来看，这意味着非立法机关通过的规范性文件并不是严格意义上的法律。因为，现代法治国家的实质内涵之一是确立了人民也即立法机关在国家政治生活的中心地位，因此，限制基本权利必须是狭义的人民代表机关-立法机关通过的法律才可以做的事情。进一步而言，也即只有在经过人民的同意之下，并经过严格的立法程序，宪法基本权利才可以受到限制，否则，其他机关，特别是行政机关不可限制基本权利。考察法治与权利保障的历史，其一直是对抗皇权与行政机关的专横的过程，因此，法律限制基本权利，也是人民自身对其权利的限制，这一限制具体由人民的代表机关-立法机关-以制定法律的方式进行。
在法的形式理性问题上，程序要件还暗含了这一问题，亦即并不是立法机关或者代议机构以适当方式通过的每一个决议都可以称之为法律，而仅仅是意指那些在符合狭义的条件基础之上通过的文件才可以被称为法律，才可以限制基本权利。因为，法律与决议是不一样的，法律的通过需要有严格的程序规定，如提议权、三读通过、表决等，而决议则是一个简单程序，其通过并不像立法程序那样严格。这一点，对于考察我国的法治实践及全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过和颁布的规范性文件的法属性具有重要价值。
所谓法的实质理性，是指立法机关按照程序所通过的法律必须符合法的一般要素，如法律必须是抽象的、普遍适用的、公开的、明确的、稳定的、没有追溯力的。立法机关通过的法律必须不能是针对个案，也不能是对具体事件的处理措施。在限制基本权利的过程中，严格禁止“个案性法律”和“措施性法律”，[2]因为这样的法律或者是针对具体人定订的，或者是针对具体事件制定的，它们不具备抽象的普遍约束力，不符合法的实质理性。其他实质要件也各有自己的针对性，如法律不得溯及既往。
因此，法律可以限制基本权利，意指只有立法机关按照立法程序通过的规范性文件才可以限制基本权利。它排除两方面的认识：一是行政机关或者其他机关不可以限制基本权利，其所颁布的规范性文件不能被称为严格意义上的法律；一是并不是立法机关通过的所有文件都可以称之为法律，都可以限制基本权利，只有立法机关严格按照立法程序通过的规范性文件，并且这一规范性文件必须在具备形式理性的前提下，符合法的实质理性才可以限制基本权利。只有这样，“对各种基本权利所施加的上述那种限制才会具有意义，同时才不至于使‘对基本权利的保护不受’立法机构‘的干扰变成一句空话，完全丧失作用。”[3]以此观照我国国务院颁布的限制公民人身基本权利的规范性文件，由于其在性质上属于行政法规，故都应属无效。不独《城市流浪乞讨人员收容办法》，就是有关限制公民其他基本权利的规范性文件，如有关大学生不得结婚、劳动教养等规定，因其在性质上都属于行政法规或者部门规章，违反了权力分工原则，行使了本应由立法机关履行的职责，属于宪法上的越权，故都不具备合宪性基础。
将“法”限定为狭义的立法机关的制定法在我国还有重要意义。从法治的历史看，法治是在抵制王权擅断的过程中，逐渐确立代议机关-立法机关-法律-权威的过程，亦即确立人民意志主宰和决定国家事务权威的过程；民意机关的意志以法律形式表现，此即为“法治”而非人治。当然，在西方法律思想史上，此处的“法”既有实定法意义上立法机关所制定的人为法的含义，也包含超越人为法意义上的抽象法包括自然法与神法，且人为法还需要接受后者的评判与检验，但无可否认的是，在实证层面，各国在总体上依然确立了立法机关制定法的权威，管理国家的过程也是“法”的统治过程，不管这一法律存在的哲学与道德基础是什么。而反观我国的现状，各界包括法学理论界、政府机关及司法实务界对“法”的理解始终未形成明确、坚定、清晰、统一和无误的认识，这并非凭空臆断，而是根源于对现实中一些现象的观察与判断。例如，“依法治国”在实践中作为一种口号不断被扩充和庸俗化其内涵，出现了“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”，照此类推，“依法治国”势必发展为“依法治人”。果如其然，则“依法治国”这一崇高目标就有可能走向自己的反面，成为一个可悲的自我否定式的悖论，而如此庸俗化与可能的自我否定式的结果出现的原因正是基于意识上对“法”为何物不甚明确而产生的、从而消解“法治国家”内涵的表现。
此外，法学教科书在此方面也需要承担一定的责任。翻阅目前的法理学教材，几乎所有有关“法律渊源”的阐述都不加区分地将宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方规章一概称之为“法律”，并对此不加以说明与分析。也许，在西方，这样的表述并不会产生误解。作为民意代表机构的议会最终成为国家立法机关曾经经历的艰辛斗争过程，使得上至官员，下至普通民众，都清楚地意识到“法律”对他们来讲意味着什么，认识到法律是人民意志的产物，是由代表民意的立法机关制定出来的。但在我国，这却是一个应引起高度和充分注意的问题。因为中国封建传统是有法制的，且有所谓“法家”，并在此基础上形成了独特的法律体系-“中华法系”。“中华法系”自成体系，源源流长，持续了几千年并广泛影响了亚洲国家和地区。但是，“中华法系”在性质上属于封建法律体系，其名称虽冠以“法”，但此法非彼法。无论在理念、形式理性，还是实质理性等方面，此处的“法”（经、律、刑）都与西方意义上的法相去甚远。首先，在理念上，封建法律不是人民意志的产物，而是君主意志的表现。在封建政治法律制度之下，君主言出法随。其次，在形式理性上，封建制度没有立法机关，封建法律既不是立法机关的制定法，也没有经过严格的立法程序。再次，在实质理性上，封建法律可以不公开，可以朝令夕改，甚或具有追溯力等。因此，如果将一切人说得话都称之为“法”，则“国王在法律之下”这一经典表述也就失去其意义，而倡导“法治”也与“法家”的严刑峻法没有二致。具体到限制基本权利的问题而言，如果不明确法的内涵与外延，则任何一个规范性文件都可以限制基本权利，宪法基本权利也就失去其意义。
三、行政法规只具备有限的“法”属性，其对基本权利的限制必须有法律的授权或者根据
在孙志刚案的讨论过程中，问题还集中在行政法规可不可以限制基本权利？这就需要对行政法规的“法”属性进行进一步的探讨。各国行政机关在实施宪法、执行法律的过程中，可以规范性文件。行政机关的规范性文件虽然对人民也具有抽象和普遍约束力，但是，由于其不具备法律的形式理性，亦即它并不是立法机关按照立法程序颁布的，故而一些国家和地区将行政机关颁布的规范性文件统称为“命令”，以区别于立法机关制定与颁布的“法律”（司法机关通过的规范性文件则为“规则”）。如日本、德国和我国的台湾地区。并且，将行政机关颁布的规范性文件称为“命令”，有助于与立法机关颁布的“法律”相区别，亦有助于突出行政的机关特性。
以台湾地区为例，所有行政机关制颁的规范性文件都称为命令。具体而言，命令又可分为外部命令与内部规则，包括法规命令、职权命令、行政规则、紧急命令与特别命令。规范外部活动、有法律授权为依据的又可分为“法规命令”（相当于大陆地区的授权立法），和不待法律的授权，依据其组织法上的职权而制定的“职权命令”（相当于大陆地区的行政法规）。职权命令一般是为了执行法律的需要所制定的，通常是为了填补法律的真空、补充法律的不足所制定的对外的行政命令，对人民也有法律上的拘束力。规范行政体系内部行为，如上级机关与下级机关、长官对随员的规范则为“行政规则”。此外，还有“紧急命令”与“特别命令”。[4]这就是说，按照立法机关、行政机关与司法机关的性质，三机关制定和颁布的规范性文件分别为“法律”、“命令”与“规则”。如日本宪法第七十三条第六项规定内阁的职权为：“为实施本宪法及法律规定之需要制定政令，但政令中除有法律特别授权者外，不得制定罚则”。政令即是内阁为了实施宪法及法律之规定而的命令。[5]第八十一条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则，以及处分是否符合宪法的终审法院。”其中法律是指立法机关的制定法，命令是指行政机关的规范性文件也即政令，规则是指法院的规则。总体而言，行政命令具有抽象性和普遍的拘束力，其具体的名称则有规则、细则、办法、纲要、标准、准则、要点、注意事项等。我国宪法第八十九条第（一）规定的国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令”就是行政机关行使这一权力的根据。但是，在理论上，我国却并未明确行政机关颁布的规范性文件的“命令”性质。
行政机关颁布的规范性文件虽然具有抽象的普遍约束力，但颁布的主体-行政机关及其“命令”的性质决定了它具有相当程度的专断性，因此，其内容既须符合宪法的一般原则，也不得违反立法机关的制定法，即行政法规须具备合宪性与合法性，特别是有关限制公民权利的行政法规，除非有法律依据或者法律的明确授权，否则，不得有限制基本权利的条款，限制公民基本权利是保留给立法机关的法律所为的事情，此即为法律保留。我国这方面还有许多待检讨之处，行政法规中有大量关于限制公民权利的规定。除《收容遣送办法》以外，其它如国务院制定的《社团登记条例》，关于劳动教养等方面的行政法规等都属于这种情况。在缺乏明确的法律依据或者法律授权的情况下，行政法规之中包含限制公民宪法基本权利内容的规定。
以劳动教养为例，劳动教养的实质是行政机关对公民人身自由的限制。按照我国国务院1979年颁布的《国务院关于劳动教养问题的补充规定》，劳动教养的期限为一至四年，必要时得延长1年。这一期限与刑法规定的剥夺公民人身自由的最低刑期-拘役-的期限15天至六个月要高许多，因此，劳动教养是一种较为严厉的限制公民人身自由的行政处分。我国目前有关劳动教养的依据分别是：1957年国务院制定的《关于劳动教养问题的决定》，1979年国务院制定的《关于劳动教养问题的补充规定》，1982年由国务院批准、公安部的《劳动教养试行办法》。其中《决定》和《补充规定》是由国务院制定和颁布的行政法规，而《试行办法》则属于部门规章。无论是按照行政法治的一般原则，还是我国相关法律的规定，国务院关于劳动教养的规定既不合宪，也不合法。
法治原则与法律保留原则要求只有法律才可以限制或者剥夺公民权利，行政机关不可以对此加以限制，其实质是除非经人民自己同意，宪法规定的基本权利不可以由行政机关加以限制与剥夺。依法行政原则也要求行政法规不得与法律相抵触，特别是有关限制公民权利方面的内容。我国相关法律也明确规定了这一点。2000年3月全国人民代表大会通过的《立法法》第八条、第九条规定：“对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人民代表大会及其常务委员会通过制定法律来规定。”1996年颁布的《行政处罚法》第九条第二款明确规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”。此外，国际人权文件之一的《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一款也规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。这些法律规定都说明，行政机关不得剥夺或者限制公民权利不仅是法治原则的一般要求，也有制定法上的依据。在此情况下，国务院制定和颁布的有关劳动教养方面的行政法规就不具有合法性。同时，《行政处罚法》第六十四条第二款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的法律规定与本法不符的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”国务院颁布的有关劳动教养的规定明显与本法不符，因此，应按照《行政处罚法》法的规定，修订国务院颁布的《补充规定》及公安部颁布的《试行办法》中的相关规定。这既说明限制公民基本权利的行政法规违反了法治原则，不符合权力分立或者分工原则，不具备合宪性，《立法法》的相关规定也说明这些限制基本权利的行政法规违反了法律，不具备合法性。
因此，行政机关颁布的规范性文件只是在对人民具有抽象与普遍约束力的意义上具备“法”的属性，它并不具备法的形式理性，不是严格意义上的“法”，不可以规定只有“法律”才可以规定的内容。具体到限制基本权利而言，行政机关颁布的规范性文件必须同时具备合宪性与合法性。首先，行政机关必须符合宪法基本原则，如法治原则，权力分立与分工原则。这些原则要求只有立法机关的制定法才可以限制基本权利；其次，必须坚持法律优先与法律保留原则。前者要求同样的事情，如果法律和行政法规都有规定，应以法律优先；后者要求限制公民宪法基本权利的规定必须保留给立法机关及其制定的法律。再次，限制公民权利的行政法规必须有法律的明确授权或者法律根据。
四、地方性法规与规章可否限制公民基本权利？
孙志刚案暴露的行政法规限制人身自由的现象只是冰山之一角，除国务院颁布的行政法规与部门规章以外，尚有大量的地方性法规与规章限制公民基本权利。据统计，在该案出现以后，国务院法制局收集了相关法规规章，发现有191个限制人身自由的地方立法。[6]如北京市、广东省、河北省等都有类似的收容条例。具体而言，这些地方立法就是地方性法规与政府规章，它们分别是由有权制定地方性法规和政府规章的地方人大和地方政府制定的。这些法规的内容也有一个合宪性与合法性的问题。在厘清该问题之前，首先须区分地方性法规与地方规章的性质。
地方性法规是地方立法机关颁布的规范性文件，它不属于严格意义上的“法律”，其效力只及于地方，且不得与国家法律与行政法规相冲突。至于地方性法规能否限制公民基本权利，则是一个在理论与实践中有争议的问题。我国台湾地区曾就地方自治条例、规章是否可以限制人民权利义务的问题进行讨论。这既是一个法律保留原则问题，也是一个探讨与界定地方立法机关立法范围与效力的问题。依据法律保留理论，应该以“法律”规定之事项，不得以命令规定。而所谓的“法律”，仅指“中央”或者“国家”立法机关制定的法律，不包括地方自治条例与规章。但是，根据台湾地区以往地方自治实务的例子来看，如果不允许地方对于一些重要事项有独立立法且能够限制人民权利义务的权限，则在自治行政上就无法产生因地制宜的功效，所以，其后“地方制度法”第二十六条规定，若地方自治团体欲制订限制人民自由或权利之法，须以自治条例之名义，且限于罚款与其它种类之行政罚，而其它种类的行政罚则限于勒令停工、停止营业、吊扣执照或其它一定期限内限制或禁止为一定行为之不利处分。依据“明示其一即排除其它”的原则，这就是否定其它相关地方自治条例可以对人民自由以及权利加以限制。就地方立法机关立法范围与效力而言，该问题的实质也是地方自治条例不得侵犯“中央”立法机关的权限。各国宪法相关规定一般都可以引申出这一原则：限制人民权利的法律只能由中央立法机关立法决定，地方自治条例不属于法律，无权对此做出规定。如果地方制定了这样的条例，无疑是地方立法机关侵犯了中央立法机关的权能，该条例无效。从两方面的理论来看，地方性法规和政府规章都无权限制基本权利。如果要限制的话，也只能在有限的范围内。
大陆地区虽然在理论上不认为下放权力属于地方自治，但地方人大制定地方性法规的权力与地方自治条例在性质上并无实质差异，其也是效力只及于地方的，由地方立法机关制定的规范性文件。因此，地方性法规有其特殊的立法范围，关于限制公民权利的内容不在地方性法规的立法范围之内，原则上，地方性法规不得限制公民基本权利，限制公民基本权利的地方性法规不具备合宪性。当然，如果承认地方性法规限制公民权利是开展地方自治或者地方自主的辅助手段，实属必要，那也应该明确那些可以受到限制的权利的范围及幅度。这一问题随着我国地方制度理论与实践的活跃，尚有进一步讨论的空间和必要。
地方规章是指一些地方人民政府的规范本地区事务的规范性文件，它属于行政法源的一种，其效力低于行政法规，也低于同级人民代表大会制定的地方性法规。[7]作为行政法源的一种，地方规章服从行政法制的一般原则。这不仅意味着地方规章不得与法律及上位行政法规相抵触，还特别指地方规章的制定必须符合法律保留原则，对涉及公民权利的内容与条款，地方规章不可染指。我国宪法原则规定了对地方规章的审查。宪法第八十九条（十四）规定：国务院“改变或者撤消地方各级国家行政机关不适当的决定和命令”。
实践中，以地方规章限制甚至剥夺公民权利的规定时有出现。2001年4月3日，经与重庆市高级人民法院协商，重庆市劳动局和社会保障局联合文件（渝劳社办发[2001]79号），就重庆市关于养老保险争议的受理问题做出决定：对劳动者与用人单位都没有缴纳或用人单位没有足额缴纳养老保险金，由劳动者要求补缴的申诉不属于司法管辖的范畴，仲裁委员会不予受理。规定对此类争议，劳动者可向劳动保障行政部门或社会保险经办机构举报。该文件的最后还写有：抄送市高级人民法院、市总工会、市经委。2002年5月14日，律师周立太依据宪法规定的“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，向重庆市政府法制办提出了撤消这一文件的相关规定的申请，认为79号文只是行政部门的规范性文件，该文件却排除公民获得司法救济的权利，违反了《宪法》、《民事诉讼法》、《劳动法》、《劳动争议处理条例》的相关规定。[8]
重庆市劳动局和社会保障局第79号文件有以下几方面的问题。首先，根据法治原则，公民宪法上的权利只能由立法机关依法予以限制和剥夺，地方行政机关不得以规范性文件的方式限制公民的宪法权利。诉请司法机关进行司法救济的权利是公民宪法上的诉讼权，地方行政机关不可以擅自剥夺和限制。重庆市劳动局和社会保障局只是一个地方行政部门，其所颁发的79号文件在性质上属于地方规章，它无权剥夺公民宪法上的诉讼权。其次，根据法治行政原则，行政机关行使行政权力须有立法机关制定法的根据或者授权。如果法律规定或者授权劳动局和社保局可以限制或者剥夺公民诉讼权的权力，则它们可以制定这样的规章，而重庆市劳动局和社会保障局在制定这样的规章时，既没有法律根据，也没有法律授权，这不符合法治行政原则。最后，该文件的制定过程违反了权力分工原则。劳动局和社会保障局是地方行政机关，重庆市高级人民法院是审判机关，地方行政机关和审判机关之间的关系按照我国《地方各级人民政府组织法》的规定，互有分工，二者之间不可以以协商方式，在缺乏宪法和法律根据的前提下，以规范性文件方式剥夺公民诉讼权这一宪法基本权利。
结语
公民宪法基本权利及其限制的实务，需要有坚实的宪法理论作为分析与判断问题的理论指南。同时，尽管“依法治国，建设社会主义法治国家”已写进宪法，但是，这不意味着可以一劳永逸，而是需要进一步认识“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”之中的“法”的属性。这无疑是在启示我们，我国的宪法与法治教育尚处于启蒙阶段。行固难，知岂易乎？
参考文献：
[1]参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第367—368页。
[2]关于“个案性法律”与“措施性法律”，可参见《德国公法学基础理论》（下册），第364—366页。
[3]参见[英]哈耶克著：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年，第111页。
[4]参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第122-138页。
[5]参见[日]三浦隆著：《实践宪法学》，中国人民公安大学出版社2002年版，第219页。
[6]参见马克：《收容：修正“办法”，还是彻底废除？》，载《南方周末》，2003年6月19日。
论文摘要：澳门基本法是一部全国性法律，属于特别法，是宪制性法律该法充分反映了澳门的特点。
“一国两制"是邓小平提出的用和平方式解决港、澳、台问题的科学构想、是邓小平理论的重要组成部分。在邓小平这一理论的指引下，香港已顺利回归。1999年12月20日澳门也将回到祖国怀抱。在澳门即将回归之际，认真学习澳门基本法，对进一步贯彻“一国两制"方针，维护澳门的繁荣与稳定，意义重大。本文试就澳门基本法的性质及特点等问题作一浅析。
一、澳门基本法的性质
(一)澳门基本法是一部全国性法律。
按照法的一般理论，根据法的制定机关的不同，将法划分为全国性法律和地方性法律。如果是中央国家机关制定的，则属于全国性法律，如果是地方国家机关制定的，则是地方性法律。澳门基本法是全国人民代表大会制定，由中华人民共和国主席颁布的，尽管它规定的是澳门特别行政区的制度和政策，主要在特别行政区内实施，仍属于全国性法律。我们不能认为基本法前面有“澳门特别行政区’’几个字，就以为这部法律只在澳门特区实施，与内地无关，似乎它只是一部地方性法律。基本法中最重要的是关于维护国家主权、一和领土完整的规定，全国一切国家机、社会团体、企事业单位和公民都有责任贯彻执行。此外，基本法里面还有许多关于中央和澳门特别行政区的关系，澳门特别行政区和内地关系的规定，如基本法第22条规定：。中央人民政府所属各部门、各省、自治区、直辖市均不得干预澳门特别行政区依照本法自行管理的事务。同条规定各省、自治区、直辖市的人进入澳门特别行政区须办理批准手续’’等等这些条文涉及到的中央和各省、自治区、直辖市的国家机关、内地公民等，都必须严格遵守。当然，由于基本法是从澳门的实际情况出发，依照“一国两制”方针制定的，因此它规定的在澳门特区实行的特别制度和政策，只限于在澳门特区实施，但全国其他地区的国家机关、社会团体、企事业单位和公民也有对其加以尊重和维护的义务
(二)澳门基本法属于特别法
一般法和特别法的划分，是以法的效力范围作为标准的。一般法是针对一般人或一般事项、在全国适用的法；特别法是针对特定的人或特定的事项，在特定范围适用的法。特定法的效力优于一般法由于澳门基本法主要规定在澳门特别行政区实行的制麦和政策，主要适用于澳门特别行政区有关的机构和居民、以属于特别法
澳门基本法是一部充分体现“一国两制”精神的基本法律，是“一国两制”社掌构想在解决澳门问题上的具体化、法律化根据特别法优于一般法的原则，基本法明确规定：未来‘‘在澳门特别行政区内实行的制度和政策，包括社会、经济制度、有关保障居民基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制麦以及有关政策、均基左法的规定为依据”此外、基本法还规定：“全国性法律除列于本法附件三者外，不在澳门特别行政区实施：”由此可见，澳门基本法作为特别法的属性是非常明显的，它为在澳门特别行政区顺利实施‘=‘一国两制”提供了法律保证
(三)澳门基本法是宪制性法律。
根据法律效力等级的不同、法律又分为宪制性法律和普通法律。宪制性法律包括宪法和起宪法作用的法律所谓超宪法作用的法律、是指除宪法以外、凡是明确规定社会制度、国家制度、公氏基本权利和义务的法律、法规。就法律的效力等级而言，宪制性法律高于普通法律。澳门基本法是规定澳门特别行政区根本制度和澳门居民基本权利和义务的法律，是澳门特区各项立法的基础。基本法第十一条明确规定：“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。”由此可见，基本法是澳门特别行政区的宪制性法律。随着澳门的回归，我们一定要切实维护基本法作为宪制性法律的权威，以保证‘‘一国两制”方针在澳门的贯彻实施
二、澳门基本法反映了澳门的特点
澳门和香港作为回归后的两个特别行政区、其法律地位是相同的，国家对这两个特别行政区所实行的‘‘一国两制”的基本方针政策也是基本相同的。比较澳门特区和香港特区两个基本法、二者在总体结构，主要原则上大体相同，但也存在许多不同之处。澳门基本法在充分体现了“一国两制”特点的前提下、也较多地反映了澳门的特点、主要表现在以下几个方面：
(一)关于澳门土地问题的规定。
由于澳门现在还存在一小部分私有土地，针对这一情况、基本法在总则部分第7条规定：‘‘澳门特别行政区境内的土地和自然资源，除在特别行政区成立前已依法确认的私有土地外，属于国家所有。”这一规定，是澳门法的一个显著特点，也是我国土地所有制的一个例外。我国宪法明确规定：‘‘城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除同法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，宅基地和自留地、自留山、也属于集体所有”这就是说，依据我国的土地制度，土地属于国家或集体所有。香港回归前只有一个教堂是永远租地，属于教堂所有，其他土地都属于英女王所有，实即国有。所以香港基本法规定香港特别行政区境内的土地属于国家所有。根据澳门目前存在的一小部分土地属于私人所有的情况，澳门基本法作出了特别的规定。
(二)关于澳门居民权利和自由的特殊规定。
澳门基本法中关于澳门居民的权利与自由的规定上，比香港基本法相同条文规定得更具体、广泛，有些甚至在香港基本法中是没有的。如基本法第28条规定：“澳门居民不受任意或非法的逮捕、拘留、监禁。对任意和非法的拘留、监禁，居民有权向法院申请颁发人身保护令。……禁止对居民施行酷刑或予以非人道的对待”在基本法中写进人身保护令的内容，并将保护人身的程度扩大至禁止任何非人道的对待，对于防止和制止滥用权力，保障澳门居民的，人身自由、有着重要的意义此外、基本法还规定澳门居民除其行为依照当时法律明文规定为犯罪和应受惩处外、不受刑罚处罚：澳门居民在被指控犯罪时，享有尽早接受法院审判的权利，在法院判决之前均假定无罪：澳门居民的人格尊严不受侵犯、禁止用任何方法对居民进行侮辱、诽谤和诬告陷害，澳门居民享有个人的名誉权、私人生活和家庭生活的稳私权：在澳门的葡萄牙后裔居民的利益依法受澳门特别行政区的保护，他们的习俗和文化传统应受尊重。基本法的上述规定，都是从澳门的实际情况和需要出发制定的。
(三)关于是否规定设立死刑的问题。
对于在特别行政区是否设立死刑问题，香港基本法第29条明文规定禁止任意或非法剥夺居民的生命。而澳门基本法针对澳门的实际情况、考虑到澳门各界人士在此问题上的意见，对是否设立死刑问题没有作规定澳门基本法之所以对此问题未作规定，主要是基于两点：一是澳门可以继续保留不实行死刑的制度。由于澳门现行法律规定不实行死刑，根据基本法关于澳门原有法律除与基本法相抵触者外予以保留的规定，澳门回归后仍可继续不实行死刑。二是由于澳门基本法并未明确规定澳门特区不设立死刑。因此，在澳门回归后，如果根据客观形势需要设立死刑，澳门特区立法机关修改原有的不实行死刑的制度，规定实行死刑，也不违背基本法由此可见，基本法针对澳门实际，对是否设立死刑采取了十分慎重的态度、将此问题的设置权留由将来澳门特别行政区自行立法决定。
(四)关于行政长官和主要官员任职资格的规定。
在香港回归过渡期期间，英国严重违背鲁己自勺诺言，在1989年12月20日单方面宣布给予5万户香港居民的完全英国公民地位。有鉴于此，为了使“一国两制”、“港人制港”的方针真正落实到实处，香港基本法在特区行政长官和主要官员的任职资格的条件中有“在外国无居留权”的明确规定澳门在回归过渡期没有出现类似情况、因此，澳门基本法在有关官员任职资格的条件上、只规定“在任职期内不得具有外国居留权”。其次，对于行政会委员、立法会主席、政府主要官员等都没有。在外国无居留权”的规定。
(五)关于其他的有关规定。
在司法机关设置方面，香港基本法规定：“香港特别行政区律政司主管刑事检查工作，不受任何干涉’’，。根据这一规定，香港特别刑事检查工作由政府的一个部门负责。而澳门基本法则把检查院作为司法机关的一个组成部分、基本法第9条规定：“澳门特别行政区检查院独立行使法律赋予的检查职能，不受任何干涉”。
关键词：宪法学 经济制度 上层建筑
在宪法学上，经济制度是一个存在分歧的概念，说法不一，不同的宪法学者有不同的理解，众说纷纭。在教学实践中，我们认为经济制度是国家通过宪法和法律所确认和规定的生产关系，在此基础上建立起来的经济管理体制，与之有内在联系的基本经济政策的制度的总和。而前两种观点，把经济制度混同于了经济基础，这是不科学的，因为宪法学中的经济制度是一种法律化了的经济制度，应该属于上层建筑，而和经济基础是两个不同性质的概念。
首先，从经济基础和上层建筑的内涵看，经济制度应该属于上层建筑。经济基础是一定社会历史阶段上占统治地位的生产关系各方面的总和。它的内容主要包括生产资料归谁占有，人们在生产过程中所形成的人与人之间的关系和劳动产品分配方式等三个方面。
上层建筑是建立在经济基础之上的政治、法律、宗教、道德、艺术、哲学等观点，以及同这些观点相适应的政治、法律等制度和设施的复杂系统。上层建筑由政治、法律制度和设施及意识形态两部分组成。前者主要包括国家、政权、法制、军队、警察、法庭、监狱等通常被称为政治上层建筑。后者包括政治观点、法律观点、等等。在上层建筑这个庞大的体系当中，政治居于主导地位。政治，包括国家的制度、物质设施、政策、法令等等，是上层建筑中最有力的部分。
宪法学中的经济制度，其内容主要包括两个方面的内容。一是确认生产关系的制度；一是以此为基础建立起来的经济管理体制，以及与该经济管理体制有内在联系的基本经济政策。
其次，从宪法学这门学科看，经济制度应属于上层建筑。宪法学是一门以宪法为主要研究对象的法律科学。对宪法学的研究对象不同的学者有不同的理解，不同的观点，但归根结底，宪法学这门学科的研究对象和范围主要是研究宪法的产生和发展的规律，宪法的本质、特征、形成和作用，宪法的制定和实施，宪法的解释、修改和监督，以及各种宪法规范和思想观念等方面的宪法关系，这些都属于上层建筑的范畴。
宪法学研究的内容主要是宪法的基本理论，宪法的历史发展，国家性质，国家形式，选举制度，经济制度，文化制度，公民的基本权利和义务，国家机构，政党制度，宪法的保障与监督等。这些都属于国家政权，属于政治法律制度的范畴，都是政治上层建筑。
宪法是国家的根本大法，是一国法律体系和法律制度赖以建立的依据，因而决定了以宪法为研究对象的宪法学在整个法学体系当中举足轻重，决定了宪法学这门学科的性质和特点。一是宪法学属于基础理论学科。研究宪法确认的有关国家最根本、最重要问题的原则、精神等方面的基本理论。二是宪法学有很强的政治性、政策性。宪法通过根本大法的形式规范国家权力从而保障公民的权利，是治国安邦的总章程，有的学者从宪法学主要以国家政权为研究对象的角度，将宪法学概之为国家政权之学，因此与统治阶级、统治集团的相关政策有密切联系。三是宪法学研究的都是国家最根本、最重要的问题。宪法规定的是国家最根本、最重要的问题，如国家性质，国家形式等。那么，宪法学所研究的必然也是国家最根本、最重要的问题。这些也都属于上层建筑的范畴。
因此，宪法学应属于上层建筑的范畴。既然如此，作为宪法学重要组成部分的经济制度自然也应属于上层建筑的范畴。
最后，从经济制度与宪法学中其他制度的关系上看，经济制度应该属于上层建筑。法由无数法律规范组成，是法律规范的总和，是调整社会关系的原则，是人们的行为准则。宪法规范是调整有关社会制度、国家制度的根本原则和国家政权的组织以及公民的基本权利和义务的社会关系的。我国现行宪法将其所调整的社会关系大致上分为四类，即政治关系、经济关系、文化关系和法制关系，与之相适应，宪法规定了四种制度，即政治制度、经济制度、文化制度和法律制度。其中，政治制度、法律制度无疑都是上层建筑研究的范畴。
在国家性质的决定因素当中，一定社会的精神文明也是一个重要的因素。精神文明是人们对自己主观世界的改造，包括思想、道德、教育、科学、文化等内容，同样也是生产力发展的产物和标志。它是一定社会物质生产力作用于政治上层建筑的桥梁，对国家活动的方向和国家政策的制定有着重大影响，任何在经济、政治上占统治地位的阶级，如果在思想道德领域未能占据统治地位，那么它的政权肯定不可能稳固。精神文明中的思想道德等方面的内容具有鲜明的阶级性。宪法对一定社会的精神文明的规定，就是国家的文化制度。如我国现行宪法把建设精神文明作为一项重要内容，体现了我们国家的文化制度。因此，文化制度亦应属于上层建筑。
作为与政治制度、文化制度、法律制度相并列的经济制度不言而喻，也是一种上层建筑。但是经济制度与经济基础有着密切的联系。虽然经济制度与经济基础是不同性质的两个概念，但二者之间有着本质的联系。经济基础是一定经济制度的核心内容，是经济制度乃至于整个政治上层建筑的基础，它的性质决定着国家的阶级性质和国家的发展方向，决定着各种制度的性质。同时，对经济基础的确认和维护是经济制度以及整部宪法的根本任务之一。除此之外，经济制度还包括经济基础的其他补充形式和国家管理国民经济的原则、方式、方法、方向的内容。更为重要的是，它是通过宪法和法律规定形成的经济基础的法律表现形式。
参考文献：
[1]魏定仁、宪法学、北京大学出版社、1994、
关键词 清末民初 刑法典 亲属伦理关系 传承与变革
中图分类号 B82—051 文献标识码 A 文章编号 1007—1539（2012）04—0139—05
清末的法制变革是我国法制近代化的开端，民国时期则是这种变革在辗转传承中渐趋成型的重要阶段。尽管我国的法制近代化在半殖民地半封建社会的背景下带有浓烈的时代烙印和阶级局限性，但在时局艰难、国运不昌的情况下，毕竟取得了一系列的建设成就。对于这些建设成果予以理性审视，不仅有助于正确认识整个律法体系，而且对于我国当代的法制完善也不无裨益。限于篇幅，本文以刑法典建设过程中亲属伦理关系的传承与变革为关注对象。
一、清末民国时期刑法典建设的基本线索
宣统二年十二月二十五日（1911年1月25日），清政府正式公布了我国历史上第一部专门的刑法典——《大清新刑律》。尽管这部法典未及施行，清政府就了，但其为民国时期的刑法典建设提供了蓝本、奠定了重要基础。南京临时政府成立前后，就曾不同程度地援用清末的法律。1912年3月10日，袁世凯在北京宣誓就任临时大总统时也了《暂准援用前清法律及新刑律令》，“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守”。1912年3月30日，北京政府公布了以《大清新刑律》为基础经简单删修而成的《暂行新刑律》，随即通令京外司法机关遵照施行。《暂行新刑律》施行后，北京政府还曾两度进行刑法典修订的尝试。南京国民政府成立后，以北京政府时期的“刑法第二次修正案”（1919年）为基础，于1928年3月10日公布了《中华民国刑法》（简称“民国旧刑法”，下同）。该刑法颁布后，为了适应国内外形势的变化以及受国外刑法理论和立法发展的影响，国民政府又于1935年1月1日公布了新的《中华民国刑法》（简称“民国新刑法”，下同）。当然，与北京政府一样，南京国民政府除了制定刑事基本法典外，也有许多刑事单行法规与之并存，并同样奉行特别法优于一般法的立法司法原则。
二、清末民国时期刑法典建设中对于亲属伦理关系的传承与变革
亲属伦理关系是我国传统伦理体系的基石和重要组成部分，因而也是我国伦理法传统着力维护和体现的一项基本内容。在步入法制近代化的征程中，无论是《大清新刑律》还是整个民国时期的刑法典建设都在远取法德、近鉴日本从而不断推动刑法进步的同时，也进行着如何传承与变革亲属伦理关系传统的持续探索和尝试。具体而言，这种传承与变革主要表现在以下几个方面。
（一）关于亲属容隐从宽处理的法制传统的传承与变革
我国传统法基于对亲情伦理的维护，要求或允许犯罪人一定范围内的亲属出于维护犯罪人利益的目的实施一些通常有害于社会的容隐行为，或当此等行为发生后给予较轻的处罚。这种容隐传统主要体现在：第一，“亲亲得相首匿”；第二，“漏泄其事及擿语消息”（在犯罪亲属即将遭捕时向其通风报信令其逃走）；第三，“与囚金刃解脱”（帮助脱逃）；第四，“过致资给”（在亲属犯罪时提供生活资助之类）。其中，“亲亲得相首匿”是传统容隐制的基本类型，它源自孔子“父为子隐，子为父隐，直在其中”的观念，汉代时形成为“亲亲得相首匿”的制度，到唐代时发展为“同居有罪相为隐”，此制直至明清相继传承。除“三谋”等严重犯罪外，犯罪人一定范围内的亲属对其犯罪行为予以窝藏包庇一般不追究责任，甚至对本该容隐而不予容隐者追究刑责。对于其他几种情形，唐律、清律也均规定免罚。
清末民国时期刑法典对于亲属容隐从宽处理传统的传承与变革主要表现在以下六个方面。第一，亲属藏匿犯罪人、脱逃人的，免除处罚（《大清新刑律》第180条、《暂行新刑律》第180条、民国旧刑法第177条）或者减轻或免除处罚（民国新刑法第167条）。第二，犯罪人的亲属湮灭、伪造、变造、隐匿证据的，减轻或免除处罚（法条依据与第一同）。第三，证人、鉴定人、翻译人对于案情有重要关系之事项意图保护自己或亲属之自由名誉而作虚假的证言、鉴定和翻译的，免除处罚（民国旧刑法第183条）。第四，知道亲属将要实施严重犯罪而不报告者，免除处罚（民国旧刑法第162条、第168条）。第五，亲属为依法逮捕、拘禁之人脱逃提供便利的，可以减轻处罚（民国新刑法第162条）。第六，为亲属收受、搬运、寄藏、购买赃物或为牙保者，免除处罚（大清新刑律和暂行新刑律第401条、民国旧刑法第378条、民国新刑法第351条）。
（二）关于亲属从严治罪的法制传统的传承与变革
关键词：宪法政治性法律性
宪法是阶级统治的工具，作为统治阶级意志和利益的集中表现，客观的反映了各种政治力量的对比关系，它具有政治性;宪法是法，法是一定社会关系的调整者，统治阶级制定法的目的，是通过法来调整各方面的社会关系同时具有法律性。宪法的政治属性与法律属性之间不是一种平行并存的关系，而是一种存在主次之别的辩证统一关系。“法律固然在一定程度上依附于政治，但政治可以形成法律’。
一、宪法的主导属性是政治性
(一)宪法的政治性取决于宪法制定权的政治性
“宪法制定权(简称制宪权)是制宪主体按照一定原则创造作为国家根本法的宪法的一种权力。制宪权是一种价值体系，既包括制宪的事实力量，也包括把宪法加以正当化的权威与价值”。国家权力分为制定宪法的权力和山宪法所创立的权力。前者指宪法的制定和修改权，这一权力属于人民，不受任何限制，宪法的制定或修改须经人民一致同意。后者是指依宪法设立的立法权、行政权、司法权等制度化、组织化的具体国家权力形态。这些权力都由制宪权派生出来的，必须受宪法的约束，只有根据宪法才能行使。在宪法学界，虽然学者们对制宪权性质的理解、表述不同，但制宪权本质上是一种政治性权力在很大程度上己成为一种共识，宪法的政治性在终极意义上乃是根源于制宪权的政治性。
(二)宪法的政治性决定于宪法的阶级性
宪法与其他法律一样，都是在阶级斗争中取得了胜利、掌握了国家政权的阶级以国家或人民的名义制定的，都是统治阶级意志利益的体现。所不同的是，宪法作为国家根本大法在体现统治阶级意志和利益时更集中、更全面而己。宪法的阶级性主要表现在:宪法是阶级斗争的结果和总结;宪法是统治阶级意志和利益的集中体现;阶级力量对比关系的变化是宪法发展变化的重要因素。
宪法的阶级性要求宪法的制定、实施必须符合特定阶级的利益要求，必须服务于掌握政权的阶级巩固统治关系的现实政治需要，必须满足特定阶级在一定时期的政治需求。为了反映和实现宪法阶级性的这些要求，宪法制定者往往都自觉地在宪法文本中规定许多显然是政治方面的内容。承认或强调宪法的阶级性就必然要承认或强调宪法的政治性，宪法的阶级性决定了宪法必须要有政治性，是“政治法’夕，必须为统治阶级的政治活动服务。
二、宪法的从属属性是法律性
首先，宪法通过对人们行为的调整来完成对社会关系调整的，是人们的最高行为准则，具有很强的规范性。与其他法律一样，宪法具有概括性、普适性。它是一般的、概括的规则、命令，不针对具体的人和事，平等地、普遍地、反复地适用了一切个人和组织。在逻辑结构上，宪法与一般法律一样，也由假定、处理和制裁三要素组成，体现出明显的规范性。
其次，宪法关系是根据宪法规范产生的，以权利、义务为内容的，反映一国社会经济制度和政治制度基本性质的法律关系，是宪法规范调整社会关系的结果。与普通法律一样通过规定人们的权利义务的方式来设定人们的行为模式，实现对社会关系的调整万样，宪法也是通过规定社会生活中最基本的权利义务关系，为人们设定最基本的行为模式来完成对社会关系的调整的。以权利义务双向规定为特征的调整机制是宪法调整社会关系的基本方式。
三、宪法的政治性与法律性的辨证关系
首先，宪法的政治属性和法律属性相互依存、相互制约，共同存在于宪法规范之中。一方面宪法的政治属性是宪法赖以产生、存在与发展的前提和条件，宪法必须反映特定国家在特定时期的政治需要，在这个意义上，宪法是‘政治法”。另一方面宪法所反映的特定政治需求的具体内容必须以规范的形式表现出来，因为宪法的政治内容只有通过规范的形式，在规范性范畴内表达出来才有实际意义。宪法对特定政治内容的规范性安排实质上是对政治权力的限制。
关键词：宪法学 经济制度 上层建筑
在宪法学上,经济制度是一个存在分歧的概念,说法不一,不同的宪法学者有不同的理解,众说纷纭。在教学实践中,我们认为经济制度是国家通过宪法和法律所确认和规定的生产关系,在此基础上建立起来的经济管理体制,与之有内在联系的基本经济政策的制度的总和。而前两种观点,把经济制度混同于了经济基础,这是不科学的,因为宪法学中的经济制度是一种法律化了的经济制度,应该属于上层建筑,而和经济基础是两个不同性质的概念。
首先,从经济基础和上层建筑的内涵看,经济制度应该属于上层建筑。经济基础是一定社会历史阶段上占统治地位的生产关系各方面的总和。它的内容主要包括生产资料归谁占有,人们在生产过程中所形成的人与人之间的关系和劳动产品分配方式等三个方面。
上层建筑是建立在经济基础之上的政治、法律、宗教、道德、艺术、哲学等观点,以及同这些观点相适应的政治、法律等制度和设施的复杂系统。上层建筑由政治、法律制度和设施及意识形态两部分组成。前者主要包括国家、政权、法制、军队、警察、法庭、监狱等通常被称为政治上层建筑。后者包括政治观点、法律观点、等等。在上层建筑这个庞大的体系当中,政治居于主导地位。WWw、133229、Com政治,包括国家的制度、物质设施、政策、法令等等,是上层建筑中最有力的部分。
宪法学中的经济制度,其内容主要包括两个方面的内容。一是确认生产关系的制度;一是以此为基础建立起来的经济管理体制,以及与该经济管理体制有内在联系的基本经济政策。
其次,从宪法学这门学科看,经济制度应属于上层建筑。宪法学是一门以宪法为主要研究对象的法律科学。对宪法学的研究对象不同的学者有不同的理解,不同的观点,但归根结底,宪法学这门学科的研究对象和范围主要是研究宪法的产生和发展的规律,宪法的本质、特征、形成和作用,宪法的制定和实施,宪法的解释、修改和监督,以及各种宪法规范和思想观念等方面的宪法关系,这些都属于上层建筑的范畴。
宪法学研究的内容主要是宪法的基本理论,宪法的历史发展,国家性质,国家形式,选举制度,经济制度,文化制度,公民的基本权利和义务,国家机构,政党制度,宪法的保障与监督等。这些都属于国家政权,属于政治法律制度的范畴,都是政治上层建筑。
宪法是国家的根本大法,是一国法律体系和法律制度赖以建立的依据,因而决定了以宪法为研究对象的宪法学在整个法学体系当中举足轻重,决定了宪法学这门学科的性质和特点。一是宪法学属于基础理论学科。研究宪法确认的有关国家最根本、最重要问题的原则、精神等方面的基本理论。二是宪法学有很强的政治性、政策性。宪法通过根本大法的形式规范国家权力从而保障公民的权利,是治国安邦的总章程,有的学者从宪法学主要以国家政权为研究对象的角度,将宪法学概之为国家政权之学,因此与统治阶级、统治集团的相关政策有密切联系。三是宪法学研究的都是国家最根本、最重要的问题。宪法规定的是国家最根本、最重要的问题,如国家性质,国家形式等。那么,宪法学所研究的必然也是国家最根本、最重要的问题。这些也都属于上层建筑的范畴。
因此,宪法学应属于上层建筑的范畴。既然如此,作为宪法学重要组成部分的经济制度自然也应属于上层建筑的范畴。
最后,从经济制度与宪法学中其他制度的关系上看,经济制度应该属于上层建筑。法由无数法律规范组成,是法律规范的总和,是调整社会关系的原则,是人们的行为准则。宪法规范是调整有关社会制度、国家制度的根本原则和国家政权的组织以及公民的基本权利和义务的社会关系的。我国现行宪法将其所调整的社会关系大致上分为四类,即政治关系、经济关系、文化关系和法制关系,与之相适应,宪法规定了四种制度,即政治制度、经济制度、文化制度和法律制度。其中,政治制度、法律制度无疑都是上层建筑研究的范畴。
在国家性质的决定因素当中,一定社会的精神文明也是一个重要的因素。精神文明是人们对自己主观世界的改造,包括思想、道德、教育、科学、文化等内容,同样也是生产力发展的产物和标志。它是一定社会物质生产力作用于政治上层建筑的桥梁,对国家活动的方向和国家政策的制定有着重大影响,任何在经济、政治上占统治地位的阶级,如果在思想道德领域未能占据统治地位,那么它的政权肯定不可能稳固。精神文明中的思想道德等方面的内容具有鲜明的阶
级性。宪法对一定社会的精神文明的规定,就是国家的文化制度。如我国现行宪法把建设精神文明作为一项重要内容,体现了我们国家的文化制度。因此,文化制度亦应属于上层建筑。
作为与政治制度、文化制度、法律制度相并列的经济制度不言而喻,也是一种上层建筑。但是经济制度与经济基础有着密切的联系。虽然经济制度与经济基础是不同性质的两个概念,但二者之间有着本质的联系。经济基础是一定经济制度的核心内容,是经济制度乃至于整个政治上层建筑的基础,它的性质决定着国家的阶级性质和国家的发展方向,决定着各种制度的性质。同时,对经济基础的确认和维护是经济制度以及整部宪法的根本任务之一。除此之外,经济制度还包括经济基础的其他补充形式和国家管理国民经济的原则、方式、方法、方向的内容。更为重要的是,它是通过宪法和法律规定形成的经济基础的法律表现形式。
参考文献:
[1]魏定仁、宪法学、北京大学出版社、1994、
内容提要: 民法学界对人类个体基因法律属性的认识有不同见解。根据人类个体基因的本质、特征以及在现实中的运用，应当将人类个体基因确定为具有人格权的属性，并通过民法人格权制度对之加以保护。人类个体基因人格权属性以及人格权的法律保护体系既不会将人类个体基因的人格物化，又能通过人格权的商品化理论保护人类个体基因所拥有的财产利益，并且，人类个体基因的人格权保护是世界各国立法的趋势所在。因此，将人类个体基因权利确定为人格权属性并纳入人格权保护体系是人格权法立法的重要内容之一。
21 世纪是基因技术飞速发展的时代。人类个体基因被广泛应用于医疗、保险、雇佣、商业、教育、诉讼、家庭关系和亲子鉴定等领域。随着基因与人的生命健康、人格尊严、社会地位和经济利益的关系越来越紧密，人类个体基因的保护成为民事立法的必然趋势。但民法如何保护基因，是纳入人格权法保护、还是纳入物权法保护抑或是纳入知识产权法保护? 民法理论有不同见解，这种不同见解实际上源于对基因权利属性的不同看法。民法理论关于基因的权利属性主要有“人格权说”、“财产权说”、“知识产权说”、“人类共同财富说”等。正值人格权立法探讨之际，基因是否具有人格权属性，特别是脱离了人体的基因是否还具有人格权属性，以及基因权利在人格权法体系中是否可以得到充分保护成为人格权理论研究不可忽视的话题。因此，本文以基因的本质及其在现实中的运用为基础，以基因权利的核心价值为目标，论证基因的人格权属性及其在人格权体系中的有效保护性，从而为基因纳入未来的《人格权法》保护体系提供必要的理论依据。
一、人类个体基因权利属性的各种学说
人类个体基因权利属性的确定直接关系到人类个体基因权利保护的体系和内容。关于人类个体基因的权利属性，学界主要有以下观点:
1、 人格权说。这种学说认为: 基因，就其物质层面而言，它是由 DNA 等遗传物质所组成，而组成我们物质躯体的细胞就带有这些基因，可以说基因是“身体的一部分”，由于身体是人格权中“身体权”这种具体人格权、物质性人格权的客体，因此，尚未与身体分离的基因，当然可以直接适用身体的法律地位; 而就基因的功能层面而言，基因不仅可以通过复制把遗传信息传递给下一代，还可以使遗传信息得到表达。人类基因组包含着决定人类生、老、病、死以及精神、行为等活动的全部遗传信息，基因具有“一身专属性”这种人格法益特点。因此，基因就是这个人本身，基因是人格权的客体，具有人格性。[1]
2、 财产权说。美国学者瓦内流·巴拉德认为，基因信息具备许多财产的特征，例如它可被人占有、可被排他使用，可被浪费、修改、销毁、可免于强制征收等，因而是财产，但它不是完全的财产，因为它不能被继承、赠与、遗赠等，只有由其所有人在其现世利用。（See Catherine M、 valerio Barrad，Genetic Information and Property Theory，InNorthweestern University Law Review，87，1992、 转引自徐国栋: 《民法总论》，高等教育出版社 2007 年版，第 199 页。）
关于基因是物权的客体还是无形财产权的客体，学说上有争议。依照德国法学界的通说，只要不违反法律与公序良俗，与身体分离的部分，可以将其理解为独立的物，得为物权之客体，而属于该人之所有。因此在这个意义下，该部分所包含之基因，当然是该物之成分，而同属于所有权人所有。也就是说，与身体分离的组成部分即为物，可以成为所有权的客体。因此，作为“个人生物身份证”的人类基因附着在血液与头发等上面与身体分离后，是可以作为一种独立的物质而存在的，有特定的价值和使用价值[2]( P、 174)。但也有学者认为，生物科学技术的蓬勃发展已向我们昭示了人类基因技术的无限生命力，如果我们一味强求用某种传统的权利模式来给新出现的人类基因作一个明确的法律地位的定位显然是不太现实的，既然如此，还不如让它自成一体罢了。他们认为，人类基因并不属于严格意义上的知识产权，而是属于兼具人格权与财产权双重属性的新型无形财产权利，不应当归属于人格权、财产权或知识产权等任何一种传统的权利，而应纳入无形财产理论体系之中[3]。
3、 知识产权说。台湾地区有学者用著作权的例子来阐释人类基因具有人格和财产的双重属性，同时建议采取著作权的“中介团体制度”来设立基因财产权的中介体制。他们认为，基因不仅是单纯的物质，同时还具有“一身专属性”这种人格法益特点。由于基因的人格权与财产权双重性格之特性，知识产权的模式为其提供了一种对于基因源比较完整的权利保护，以及对于基因之法律地位比较清楚的界定[2]( P、 191)。
4、 人类共同财富说。这种学说认为，我们每一个人的基因都不全然是自己的，而是我们的祖先经由数百万年的演化发展，一代代遗传下来的。而未来，我们也将把我们的基因一代代遗传下去。因此我们身体内的基因，除了造成我们个别性状差异的基因功能单位外，更重要的是与全人类共同享有的人类基因图组部分。这也正是人类基因组计划( HGP) 所要研究的重点。因此从这个角度来思考，基因既不是我们每一个人自己的，也不是任何其它人的，而是全人类的共同资源财富[2]( P、 192)。
综观上述各种学说可以发现，立足于不同的角度分析，基因的确具有不同的权利属性。“人格权说”强调了人类个体基因的“身体之一部分”和“一身专属性”的特点，“财产说”强调了人类个体基因运用中的巨大“经济价值”，“知识产权说”着重于人类个体基因的“被发现”，“人类共同财富说”侧重于人类个体基因“世代遗传”的特性，不同的立足点必然导致不同的结论。但在法律上要对基因进行有效而周全的保护，真正实现基因权利最核心的价值，必须确定基因最基本的权利属性。
二、确定人类个体基因权利属性的基础
要在法律上对人类个体基因的权利属性进行确定，从而制定相关的规则，首先要探究何谓基因以及基因的本质，这是确定人类个体基因权利属性的生物学基础; 其次，要考量基因在实际中的运用以及其最重要的法益，这是确定人类个体基因权利属性的现实基础; 第三，要遵循民法权利界定的基本规则，这是确定人类个体基因权利属性的法理基础。
( 一) 人类个体基因的本质是确定人类个体基因权利属性的生物学基础
生物学研究表明，基因的概念是一个不断发展的概念。通过生物学史上的几个著名的试验，科学家最终揭示了基因的化学组成，即基因是由 DNA 构成。（DNA 是巨大的分子聚合物，分子量在 500 000 到 1 000 000 之间，长度是宽度的 300 倍。如此巨大的生物大分子却是 4 种亚单位组成的聚合物，各个亚单位由 1 分子脱氧核糖、1 个磷酸基和 1 个碱基结合而成。DNA 缠绕着“核小体”，再经由卷曲、折叠成“环状区段”后，再紧缩成“染色体”，人体长约二公尺的 DNA，便是如此压缩成 46 个染色体而塞在长约数毫米的细胞核内。参见程书钧、潘锋、徐宁志: 《话说基因》，清华大学出版社 2005 年版，第 61、第 62 页。） DNA 分子中碱基对的排列顺序蕴涵着丰富的遗传信息。基因被确认为是具有特定遗传效应的 DNA 片断。它决定了细胞内 RNA、蛋白质、酶等的合成，从而决定了生物的遗传性状。（基因与 DNA 不同在于，基因偏重于特定形状之表现，是遗传学上的概念; DNA 偏重于其分子结构与化学功能。） 简单而言，基因是指 DNA 双螺旋分子上的一段核苷酸序列，它们携带着人类生老病死的全部遗传信息，是人类世代相传的物质基础，是赋予有机体特性和功能的信息根源。
尽管，基因在本质上是物质还是信息一直存在各种争议，尽管，“世界是物质的”，但基因概念提出的最根本的基础在于基因物质携带的遗传信息，基因的巨大价值在于这些遗传、控制生物体性状的密码被利用。“基因是现今生命世界图景中一位非常特殊的成员。它不同于生物医学中诸如蛋白质、体液和碳水化合物之类的物质实体，基因这一概念的诞生，并非与某一物质实体相关，并非指称某种特定的已知的物质片断，而是指称一种未知的东西，这种东西与生物体的性状及其生物的世代遗传有着密切的关系。就这一角度而言，基因概念是在生物学理论中产生的一种占位符号。当沃森和克里克建立 DNA双螺旋模型后，基因才真正摆脱了占位符号的抽象性，被确认为具有特定生理化学含义与支撑的化学实体。这样在分子层次上，基因，就像各种碳水化合物一样，是一种化学分子，但它又不仅仅等同于碳水化合物，而是承载着肌体的信息、生命的蓝图、运行程序的生命终极因子，正是运用其蕴涵的信息，生命才展开了复杂的生长和发育程序。”[4]( P、 57)
可见，基因的实质在于基因所承载的信息，正是这些信息将基因这种化学实体区别于其他的化学实体。法律上对基因的权利属性进行定位，首先要立足于基因的本质属性，即遗传信息的本质属性，而非单纯的化学物质。
( 二) 人类个体基因的运用是确定人类个体基因权利属性的现实基础
一方面，由于人类个体基因对人类生命健康具有重大价值，基因成为珍贵的资源，能够产生巨大的经济效益; 但另一方面，对基因的滥用最终将导致基因对人类个体生命健康、人格尊严的侵害。经济价值和人格价值，何为基因的主要价值，何为基因的次要价值，这是法律必须作出的选择。因此，通过考量基因的功能、基因的运用以及对人体本身、对社会的价值，确定基因最重要的法益，从而将基因纳入适当的权利体系，以维护基因的最基本权利。
人类对基因的独特应用主要体现在以下几方面，基因治疗（基因治疗，通常指体细胞治疗，是指以构成基因的核酸物质，如脱氧核糖酸为药物在基因水平对疾病进行治疗。黄丁全: 《医疗法律与生命伦理》，法律出版社 2007 年版，第 670 页。）、基因干预（基因干预包括疾病治疗性的基因修补和非治疗性的基因增强: 前者如原位置切除并嵌入正常基因，或嵌入一终止密码来阻断不正常基因的表现; 后者如转载一正常的基因到细胞来弥补细胞因缺乏所产生的变化。黄丁全: 《医疗法律与生命伦理》，法律出版社 2007年版，第 670 页。）、基因诊断（基因诊断是指采用分子生物学方法在 DNA 水平和 RNA 水平对某一疾病相关的基因进行分析，从而对特定的疾病进行诊断。黄丁全: 《医疗法律与生命伦理》，法律出版社 2007 年版，第 672 页。）、生殖细胞基因治疗（生殖细胞基因治疗是指将正常外援基因用微注射技术转移入患者的胚胎细胞中，以其使患者的后代不再患同样的遗传病。黄丁全: 《医疗法律与生命伦理》，法律出版社 2007 年版，第 674 页。）、基因检测（基因检测是指检测是否具有某种与特定疾病有关的基因缺陷，包括先天基因缺陷和后天基因变异，帮助个人了解自己对特定疾病的“基因倾向性”。黄丁金: 《医疗法律与生命伦理》，法律出版社 2007 年版，第 688 页。）以及利用基因获利等。随着人类对基因研究的深入，对于人类基因在遗传病的诊断、治疗、预防及器官移植等方面的作用将得到更多的应用。而对基因进行后续研究所获得的技术成果还可以为研究者带来巨大的经济利益。因而，谁在将来拥有更多的基因资源，谁就会在科学研究、商业开发等方面抢得了先机。正如比尔·盖茨发出的惊世预言: 超越我的下一个首富必定出自基因领域[5]。
综观人类对基因的运用，可以发现: 首先，人类对基因的运用主要是运用基因的信息，而基因信息又是个体的生命信息，是关乎个体人格独立、人格尊严以及人格自由的核心所在，是法律所要保护的最重要的利益，因此，法律对基因权利的保护首先考虑的应是保护基因的这种人格利益 。其次，基因与基因信息是载体与内容的关系，当基因信息一旦被提取，基因母本与基因信息发生分离，基因母本随即失去使用价值，这表明法律对基因权利的保护首先应建立在基因信息保护的基础上，法律规范的设计也应着眼于基因信息的保护。也就是说，法律保护基因的着眼点在于基因信息的保护，而非基因载体的保护。当然，保护基因信息，离不开保护基因载体，它们互为一体，但保护的核心价值在于基因信息; 第三，人类运用基因检测技术，可能造成基因歧视，运用基因修饰、基因克隆技术可能导致人类独一无二的个性被摧毁，此外，利用基因获利将可能导致基因信息被非法采集、被非法披露，被非法使用，从而从根本上侵害人类自身的人格权利。因此，法律对基因权利的保护首先也是源于对人格的保护，尊重人格和人性尊严是基因权利的基础与和核心。
( 三) 民法权利界定的基本规则是确定人类个体基因权利属性的法理基础
“从民法的基本方法论或者民法的哲学立场观察，民法社会的基本构成结构是人和物，人在民法社会中处于主体地位，而物是组成这个社会的基础，是民法社会的客体，人对物具有支配的权利，主体与客体、人和物之间有着严格的区别。这种人与物的‘主体和客体’的二分法是经过一定的历史发展而形成的。”[6]( P、 23 －24)民事权利是民法的基本范畴，是民事主体维持或实现其某种利益的法律上的可能性，依据民事权利客体所涉及的利益为标准，把民事权利分为人身权和财产权，它们是民法中两类基本的权利，也是民法的两大支柱。在大陆法系民法观念中，严守着人格权和财产权的区分，无论怎样的权利都应该首先纳入现有的权利体系之下，即人格权、财产权或知识产权保护体系。“法律体系在面对现实中指定规范的需求时，也非凭空杜撰一套规范模式，而毋宁是从既有体系中循着基础的规范方针，整理出可模拟的前例，再配合立法政策的考虑修正填补，而后提出法律规范的提案。”（蔡维音: “人性尊严”作为人类基因工程之基础法律规范理念——“人性尊严”作为法律概念其内涵开展之可能性，1999 年中央大学哲学研究所暨应用伦理学研究室主办“人类基因组计划之伦理、法律与社会涵意”学术研讨会。、）诚然，基因兼具人格权、财产权以及知识产权的某些特征，“基因权是一束权利，而非一项权利。”[7]随着基因技术的不断成熟，基因权利势必会作为单独的一项权利加以立法。但目前，更急迫的是如何在现有的立法体系中去应对基因科技发展给人本身权利带来的挑战，因此，基因权利属性的确定首先应当在既有的规范体系中去思考。
三、人类个体基因具有人格权属性
基于上述关于基因的基本理论以及民法权利界定的基本规则，笔者认为，基因最基本的权利属性应当认定为“人格权”属性，并将之纳入人格权保护体系。但现有“人格权说”将“基因人格权”仅限于存在人体的基因权利属性，而不包括脱离人体的基因之权利属性，实际上将基因的载体之存在空间作为权利划分的标准，而没有真正关注基因的信息之本质是不以空间的变化而变化的。因此，学界关于“基因人格权”的理论也遭致诸多的质疑。正因此，本文对基因的人格权属性作进一步的论证。
( 一) 存在于人体的基因具有人格权属性
当基因存在于人体时，基因孕育个体的生命形态，决定个体的健康、控制着个体的性状，它属于人体的一部分，具有人格权的属性。
第一，基因孕育一个人的生命形态。“人类基因组是开始、展开和终止人类生命的充分必要决定因子。因为在人体胚胎发育过程中，那些被视为人体特征之特性的发生和发育，其必要的决定因子就是基因。另外，从人类特有的大脑来看，目前有关大脑发育及功能的研究表明，大脑在形成过程中，在行使功能过程中，既受外界环境的刺激和后天的经验烙印，也与众多基因密切相关，而且，大脑功能和能力发挥所赖以支撑的生物基质就是胚胎发育过程中在基因作用下形成的。”[4]( P、 61)因此可以认为，人类基因是形成人脑及其功能的决定因子，孕育一个人的生命形态。
第二，基因决定着这个人的健康。“许多非传染性疾病直接与一个人的基因有关。人类遗传学研究表明，正常基因在自身复制过程中或在外界条件发生改变的情况下，有可能发生基因突变而形成缺陷基因。人的各种缺陷基因有的是从父母遗传而来，有的则是在受精卵发育成婴幼儿以至继续成长的过程中由于基因突变而形成的，这些也使我们每个人的基因组中平均含有几个缺陷基因。缺陷基因的最大危害在于使人患上遗传病。”[8]( P、 3)“分子遗传学研究进一步揭示，人类所有疾病或健康状态与基因有直接或间接关系，每一种疾病都有其相应的致病基因或易感基因的存在，疾病发生过程则是相关基因与内外环境相互作用的结果。”[5]( P、 56)因此，基因与人的健康息息相关。
第三，基因控制这个人的性状。“精子、卵子细胞的结合构成人之发生的起点，正是通过精子、卵子的结合，受精卵有了一套真正独特的基因组，正是这些独特的基因组决定着每个人从生命之初就有着一个自己的遗传物质，保证了每个人的独特性。据粗略统计，在两个没有关系的个体之间，基因序列中平均约存在着一百万个差异。”[4]( P、 67)所以，世界上所有的人都是个性化的、独特的个体。正是这些独特的基因信息决定着一个人的高矮、胖瘦、疾病与健康，决定着一个人所有的生理特征，甚至主要决定着人们的行为状况。（Shawna、 vogel、 The case of the unraveling DNA、 Discover、 January、 1990: 49、）可以说，基因就是这个人本身。
可见，基因是生命、健康、身体不可或缺的部分。因此，尚未与身体分离的基因，与生命、健康、身体具有相同的权利属性。可以直接适用生命权、健康权以及身体权的法律地位及其规则。
( 二) 脱离人体的基因仍然具有人格权属性
当基因脱离了人体( 如与身体分离的器官、组织等中所包含的基因) ，基因仍然记录着个体的遗传信息，仍然表征着个体的生命样态，仍然具有“功能上之一体”的性质，因此，仍然是人格的延伸。
第一，基因的本质在于信息，而不是在于其物质载体。载体的空间位置并不影响基因信息的存在和功能的发挥。许多学者认为，当基因一旦与人体分离后，是不以个人意志为转移的客观物质存在，具有了财产权的特性，成为了物权的客体，此时对基因的人格利益转化为财产利益，以财产利益进行保护。[9]并常常引用史尚宽先生关于脱离人体器官和组织法律地位的论述和传统大陆法系民法关于脱离人体的组织器官之物之属性的定位来加以论证，即“活人之身体，不得为法律之物，法律以人为权利主体，若以其构成部分即身体之全部或一部为权利之标的，有反于承认人格之根本观点。人身之一部分，自然地由身体分离之时，其部分已非人身，成为外界之物，当然为法律上的物，而得为权利之标的”[10]( P、 250)。
但笔者认为以这种理论来论证基因的法律属性是不恰当的，因为基因与人体器官和组织的性质不同。诚然，“脱离人体的器官和组织一旦脱离了人格的物质载体，那么也就与民事主体的人格脱离了关系，也就不再具有人格的因素了，不再是人格的载体，具有了物的属性”[11]。但基因则不同，脱离了人体的基因仍然是人格的延伸。因为基因是记录生命遗传信息的 DNA 序列，它不仅可以通过复制把遗传信息传递给下一代，还可以使遗传信息得到表达。即使基因脱离了人体，人们仍然能通过这些脱离人体的基因了解或掌握了一个人的生命信息。正如考夫曼所说的那样“基因就是我们的生命”[12]( P、 353)。显然，一个人愿意将自己的器官或组织捐赠给他人，但绝不意味着他愿意将自己的基因信息也捐赠出去。一个人让度血液、抛弃毛发等基因载体，也并不意味着他们也让度或抛弃基因，他们对基因仍然存有独享的意愿，仍然拥有受保护的权利，因此，应区别“脱离人体的器官、组织”的法律属性与“脱离人体的器官、组织中的基因”的法律属性。前者是后者的物质载体，更多地具有“物”的属性，属于具有人格意义的“特殊的物”; 后者是前者的内容，是信息，属于人格权的属性。也就是说，脱离人体的基因与其说是物，不如说是信息。“除了人体功能替代物之外，所有的人体衍生物的基因信息都应该同时受到人格权规则的保护。”（袁雪石: “论人格权的二元性”，中国人民大学 2007 年博士论文。）“我们所抛弃的身体的部分，不论是器官、组织还是毛发，他人只要不干预到基因的层次，就不会触及来源者的人格权。但是一旦以研究或科技的方式，触及到基因层次，那么就涉及对该来源者人格权的侵害。”[2]( P、 174)法国民法典在第 16 －8 条规定: “可以鉴别捐赠其身体之一部分或身体所生之物的人的任何信息，以及可以鉴别接受此种捐赠的人的任何信息，均不得扩散之。”这也表明基因是作为区别于器官、组织而加以保护的。
第二，基因信息是隐私权中的个人信息之一部分，隐私权是基本的人格权之一。尽管各国对隐私权的内涵有不同的界定，学者对隐私权的概念也有不同的理解，但一般认为，隐私权是自然人享有的对其个人的，与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权[13]( P、 683 －684)。尽管基因载体脱离人体，但由于基因信息是决定和表征个体特征的个人信息，它可以被用于对人的品格、智力、健康水平等各种因素的解释，是个人隐私的深层次内容与核心部分，因此仍然可以作为个体的隐私纳入隐私权的保护。“人类基因组研究的一个直接结果，便是每个人都可以利用自已的一滴血很方便地得到自身的基因图谱。尽管人类中的每一个个体分享着 99、 9% 的相同的基因组成，每个个体的独特性是由剩下的 0、 1%造成的，但就是这 0、 1%构成了个人的基因隐私。”[14]基因信息的隐私利益通常在人格权体系中加以保护。在美国，隐私的概念通过“人的尊严”以及“自我决定”的概念来理解; 德国法主要是通过“人格”、“一般人格权”与“私领域保护”等几个概念的运作来达成相当于美国法中之“隐私”的保护效果; 我国新近通过的《侵权责任法》是将隐私权作为独立的人格权加以保护。
第三，从“功能之一体性”的理论来看，脱离人体的基因仍然具有人格性之特点。“功能之一体性”的理论源于王泽鉴教授对 Moore vs、 Regents of The University of California 案中的分析。（Moore vs、 Regents of the University of California 案( 以下简称 Moore 案) ，是美国加州最高法院于 1990 年所做的一个判决。在该判决中，法院认为医生应该于建议病人进行某项切除手术前，即告知病人相关于该切除组织的利益，即使对于该组织的运用计划，与该病人的健康并无关连。法院并认为，病人对于切除的组织或细胞并未拥有法律所保障的财产利益，因此不能主张强占。参见王泽鉴:《侵权行为法》第 1 册，中国政法大学出版社 2000 年版，第 108 －111 页。）他认为应以“身体”的观点来看待脱离人体的基因以及类似的身体组织及器官。王泽鉴教授将这个案子放在其《侵权行为法》中关于对“身体权、健康权”侵害的部分，并强调“人格的自主决定在一定的要件下应延长存在于与身体分离的部分，而予以适当必要的保护”。他指出，身体权乃法律特别形成的部分人格权，德国民法第 823 条第 1 项的保护客体不是物质，而是人格的存在及其自主决定领域，实质化于身体的状态之上，并以人的身体作为人格的基础加以保护。现代医学科技的进步，使得若身体部分的分割，依权利主体的意思系为保持身体功能，或其后将再与身体结合时，则为保护权利主体者的自主决定权与身体本身，从法律规范目的而言，应认为此项身体部分在其与身体分离期间，乃构成功能上的一体性。因此对此种分离身体部分的侵害，应认为系对于身体的侵害[15]( P、 108 －111)。他认为，德国联邦法院的判决一方面强调人格权保护的客体并非物质，但是却必须实质化于身体之上。另一方面又基于所谓“功能一体性”的观点，将身体人格权保护的范围扩张及于与身体分离的精子。台湾学者林维信也认为，肯定精子是人体的一部分，则也可以认为基因与人体分离后仍为人体之一部; 而再以“类比联想”进行推论，倘认身体之一部( 如手足) 是人格权客体，则精子亦是人格权客体，则其遗传因素——基因，似亦是人格权客体之一部，具有人格性[16]。
四、人格权体系为人类个体基因权利提供周全的民法保护
( 一) “财产权说”、“知识产权说”以及“人类共同财富说”难以为基因提供有效的基因保护体系
“财产说”注意到基因具有财产利益而给予法律保障，优点是可以很迅速地援用现有财产法益之保护体系来保护基因的财产价值，但缺点在于: 第一，忽视基因的本质属性。基因的本质在于表征个体性状，基因的财产属性不过是基因运用中产生的效应价值，而非基因本身的属性。也就是说，这种财产利益是建立在基因人格属性被运用的基础上。因此，法律所要保护的是基因的本质属性，通过本质属性之保护来保护其所具有的财产利益，而非将基因直接定性为财产权属性、利用财产权保护体系来保护。第二，将基因定性为财产权，将导致兼具有人格价值的法益很容易成为交易的客体，具有物化人格的危机。基因信息的运用最终目的在于提升生命的品质，因此，它的运用必须以尊重人格独立、人格尊严、不侵害人格权为基本前提，基因的保护首先要尊重基因的人格属性，避免基因随意成为交易的客体。第三，基于物权法定原则，物上权利的种类与内涵不能由当事人约定变动，尤其是所有权，只能依法律规定的内涵概括移转，不能有所保留。面对人类基因科技衍生问题的复杂性与难以预见性，“财产说”显然缺乏因应的弹性。[17]第四，将基因视为财产法益加以保护，被侵害人无法获得精神损害赔偿请求权。基因的价值在于基因信息表彰个体的特性，这种特性是人格尊严和人格价值的具体体现，一旦遭受侵害理应得到精神损害赔偿。
“知识产权说”注意到基因兼具人身属性和财产属性，类似于知识产权的属性，但人类个体基因与知识产权的个体有本质的区别。知识产权的客体是人类智力成果，须具备新颖性、创造性，经申请批准才能产生，且受时间、地域的限制; 而基因则是人生来就有的、客观存在的，非人类智力成果，不受新颖性、创造性、时间性、地域性等限制。尽管，基因信息的发现者对基因拥有一定的知识产权，但基因的基本权利源于基因提供者的权利，只有在充分保护基因提供者权利的基础上才能保护基因信息发现者的权利，因此，直接将人类个体基因纳入知识产权保护体系，无法真正实现基因最核心的价值——人格价值。
“人类共同财富说”着眼于基因的遗传特性，但遗传仅仅是基因的特征之一。而且，在民法体系中，共同财富的权利主体难以界定，所谓“人类共同财富”的概念，实际上等同于由不特定人所共享的公共资源。由于无法界定相应的权利主体以及权利客体的范围，在以个人为主体的民法权利体系中就没有立足余地，不能通过私法规范，依私法自治的原则来规范，而只能通过刑法、行政法等来规范，因此，在私法领域将基因界定为“人类共同财富”是没有意义的。
( 二) 人格权保护体系有助于实现基因权利的核心价值——人的尊严
基因科技给人类造福的同时，也隐藏着人类难以预测的不幸。其中，最危险的是基因技术对人的尊严的侵害。当基因信息被揭露，怎样防止基因歧视，实现基因平等? 当基因诊断、基因修饰、基因克隆直接改变人的独立性、多样性时，法律又如何规制基因，实现基因权利的个体性和尊严性? 当基因运用带来越来越多的经济利益，如何预防“人的客体化”? 这是基因权利保护首要考虑的问题，亦是维护人的尊严的问题。国际上两个重复的与基因技术发展有关的宣言都强调基因技术的应用必须首先尊重人的尊严。（如《人类基因组与人权的国际宣言》第 2 条规定: 每个人都有使其尊严和权利受尊重之权，无论其基因特征为何; 这种尊严要求绝对不能把个人简单地归结为其遗传特征，绝对必要尊重他们的独特性和多样性。第 6 条规定: 任何人都不应受到基于遗传特征的歧视，因为此类歧视是侵犯人权、基本自由和人类尊严的，或是有侵犯人权、基本自由的人类尊严的影响的; 第 10 条规定: 任何关于人类基因组的研究或研究之应用，尤其是在生物学、基因学和医学领域方面，都不应该超越对于人权、基本自由、个人尊严以及某些情况下的群体尊严之尊重; 第 15 条规定: 各国应采取适当的步骤，在恰当尊重本《宣言》规定的原则上为人类基因组研究的自由操作提供框架，以捍卫尊重人权、基本自由和人的尊严并维护公众的健康。各国应努力确保使研究结果不被用于非和平目的。又如《国际人类基因数据宣言》第 1 条规定: 本宣言的宗旨是按照平等、公正、团结互助的要求，在采集、处理、使用和保存人类基因数据、人类蛋白质组数据和提取对此类数据的生物标本( 本文此后称之为“生物标本”) 方面确保尊重人的尊严、保护人权和基本自由，并兼顾思想和言论自由，包括研究自由; 确定指导各国制订相关法律和政策的原则; 并为指导有关机构和个人在这些方面的良好实践奠定基础。第 7 条规定: 应竭力确保人类基因数据和人类蛋白质组数据不用于意在侵犯或造成侵犯某一个人的人权、基本自由或人类尊严的歧视之目的或导致对某一个人、家庭或群体或社区造成任何侮辱之目的。）保障人的尊严是基因权益保护的核心价值和基础。
人格尊严在民法中最直接的体现就是人格权。人格权正是维护个体作为人的存在而设立的制度，并通过一般人格权和具体人格权制度实现人格尊严。人类个体基因的平等权、尊严权和自主决定权可以通过一般人格权制度加以实现。个体基因的提取、收集、分离涉及身体权的保护，如果因为基因提取与利用而损害了基因提供者的健康甚至危及生命，则又涉及生命健康权的问题，在生命健康身体权的保护下，个体就可以防止自己的基因被他人非法盗取、盗买盗卖等。个体基因信息的保密、利用则可以通过隐私权等具体人格权加以保障。因此，人格权保护体系为基因权利提供完整而周全的保护框架。（至于在人格权法内如何具体规定人类个体基因权利保护的规则，将另文阐述。）
( 三) 人格权的商品化理论能够有效保护基因的财产性利益
随着人类对基因研究的深入，人类基因在遗传病的诊断、治疗、预防及器官移植等方面具有广泛的应用价值，并带来巨大的经济价值。那么这种基因财产利益又该怎样保护呢? 笔者认为，基因的财产性利益同样可以纳入人格权的保护，运用的是人格权的商品化理论。理由在于:
第一，任何人格权的客体都不可能完全脱离某种物质性的表彰或载体，在人格权法体系中，实际上是通过对物质载体的保护来达到对人格利益的保护。如生命健康权依附于人的人体，纪念品、住宅等私人的物质或空间“附着有”某种私人的人格或精神属性在其上。同一个侵害行为，从物质面考察，看到的是财产法益受侵害的问题; 从精神或人格面考察，看到的则是人格法益受侵害的问题。人格法益与其物质载体是密切相关的，因此对于人格法益的保护，人格权法并不能完全摆脱对其物质载体的保护。也就是说，人格权法是在对物质载体的保护中实现其人格价值的保护。基因的本质是记录个体生命信息，法律保护基因，实际上是保护基因表征个体生命特征的价值，这种价值无疑也包含着财产价值。
第二，人格权中的财产利益日益鲜明。人格权本质上是一种精神权利，以精神性利益为主要内容，但是随着市场经济、大众传媒、商业广告、科学技术的发展，人格权越来越具有财产权的特征。人格权不再是与财产绝缘的纯粹精神性权利，其中包含的经济利益日益被发现和挖掘。德国现代学者 Forkel 认为，有一部分之人格权，并非只是单纯具有精神利益之内涵，其尚包含有经济利益之内涵，权利人通过权利之行使，可以享有一定之经济利益，而且这些行为符合社会发展之需要，并为社会通念所接受，在法律秩序上亦应该被肯认[18]( P、 124)。马俊驹教授认为: 随着商品经济关系在整个社会领域的蔓延，越来越多的人的伦理属性，开始具有了可以金钱价值衡量的财产属性。一方面，人开始对自身的部分人格价值进行支配，犹如当初他们支配财产那样; 另一方面，未经本人同意而支配他人人格要素的现象也出现了。这样，传统民法中人格价值与财产的鲜明的对立开始模糊，人像拥有财产那样拥有人格价值已经不再是不可想象的事情[19]( P、 46)。因此，基因的人格权属性并不排斥基因的财产性利益。
第三，人格权商品化理论认为: 在市场经济条件下，人格权中包含财产利益和精神利益两部分，财产利益可以进行商业化利用并成为交易的对象，侵害这一财产利益的应当承担损害赔偿责任[20]( P、 283)。人格权商品化理论最初于 19 世纪，由德国著名学者基尔克提出。基尔克认为，某些具体人格权同时也是财产权。但当时未被立法和司法实践采纳。第二次世界大战后，随着人格权观念的发展以及对人格权保护的加强，德国司法实务和民法理论越来越重视人格权的商品化问题[20]( P、 277)。德国联邦最高普通法院在“玛丽莲·迪特里希案”中确认: 德国民法典第 823 条所保护之一般人格权及其特定之表现形式不仅保护人格之精神利益，亦保护其财产利益[21]( P、 202)。因此，基因可以通过人格权商品化实现其财产利益。
第四，人格权尽管可以商品化，但没有必要将其包含的财产利益确认为一种独立的权利类型。事实上，我国现行立法也认为财产利益是包含在人格权之中的。（例如，《民法通则》第 100 条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。该条从反面确认了不得擅自对他人的肖像进行商业化使用。这是规定在人格权条款中的，而并非在肖像权之外确认了一种独立的权利。）王利明教授认为，“人格权的商品化只是使某些人格权的内容或权能增加了经济利用的性质，但人格权本身固有的属性并没有改变，因而没有必要创设出诸如公开权、商品化权之类的新型的独立权利，而应当采纳德国的统一权利模式，承认人格权中包含精神利益和财产利益两部分，财产利益可以进行商业化利用并作为交易的对象，侵害这一财产利益的应当承担损害赔偿责任。”[20]( P、 283)基因具有一定的经济价值，可以作为商业利用的对象，但这并不改变其人格权的本质属性，因此只要承认基因的经济价值即可，而没有必要创设出一种新型的权利。
五、基因人格权的法律保护是世界各国、各地区立法的趋势
国际立法以及许多国家或地区的立法都十分重视基因的人格权保护，这些立法为我们思考基因的人格权法保护提供了立法借鉴。
1997 年的 11 月 11 日，联合国教科文组织大会就通过了《人类基因与人权的世界宣言》，这是第一份关于生技伦理的正式国际法律文件，也是人类迄今对生技伦理挑战最全面最有力的响应。宣言中揭示的伦理原则及原则冲突时的权衡标准，将是未来各国政府、厂商、研究者及研究对象在从事生命科学相关活动时的指导规范。本宣言在实质上处理了基因的伦理定位难题: 其第 2 条规定表明了基因表彰个体，受个人人格权保障的基本原则。（宣言第 2 条: ( a) 每个人都有权使其尊严和权利受到尊重，不管其具有什么样的遗传特征。( b) 这种尊严要求不能把个人简单地归结为其遗传特征，并要求尊重其独一无二的特点和多样性。）2003 年 10 月 16 日，联合国教科文组织大会在巴黎通过了另一个在国际上与基因技术密切相关的宣言《关于人类遗传基因数据的宣言》。宣言承认人类基因资料具有特殊地位，因为他可预示个人的基因、且可能对其家庭以及后代，甚至对整个有关群体产生重大影响;意识到对人类基因资料的采集、处理、使用等对人格尊严与人格自由有潜在之风险; 认为个人利益和安康应优先于社会和科学研究的权益。（《关于人类遗传基因数据的宣言》第 1 条( a) 项、第 8 条( a) ( d) 项: 第 10 条、第 11 条、第 14 条( a) 项等。）中国是联合国的重要成员国，又是宣言的签字国。宣言应该成为我们进行人类基因研究和立法的准则。
美国至今缺乏可适用于全国的有关基因信息保护的基本法律。大多数州对基因的保护是通过将基因信息作为医疗与健康资料的下位概念纳入隐私保护体系。如 2003 年的《隐私规则》主要通过界定个人健康资讯可得使用与揭露的情况，取得个人隐私利益与政府、医疗产业和公共利益的衡平。该法律对受保护健康资讯之定义为: 任何关于个人过去、现在或未来之身体或心理之健康状况之资讯; 以及任何关于个人过去或未来之健康照护支付资讯[22]( P、 80)。在此定义下，基因信息可以被明确地解释为包含在其中，受到与其他健康信息相同程度的隐私保护。
英国 2000 年 3 月 1 日正式通过修订后的《资料保护法》，新法律的制定背景在于落实欧盟指令，在内容上采取欧盟指令的原则，并涵盖敏感性资料。该法强调尊重当事人对其资料的自主权，落实同意后使用之原则，但也强调基于公共利益考量而加以调和。该法律明确赋予当事人关于其个人资料的六种权利[23]( P、 52)。此外，英国 1975 年的《性别歧视法》、1976 年的《种族关系法》、1995 年的《身心障碍歧视法》等法律也规范了歧视行为，从而间接保护了基因信息的利用[1]( P、 153)。
法国新修订的草案对人之特征的遗传学研究以及通过遗传特征对人进行鉴别问题予以规定，建立新的隐私权类型——基因隐私权。这些规定主要体现在《法国民法典》第 16 条中。如《法国民法典》第16 － 4 条: 任何人均不得侵害人种之完整性。旨在组织对人进行选择的任何优生学实践活动，均予禁止。除为预防与治疗遗传性疾病之目的进行研究外，旨在改变人的后代，对人的遗传特征进行的任何改造，均予禁止。《法国民法典》第 16 －10 条 : 对人之特征进行遗传学研究，仅限于医疗与科学研究之目的。在实施此种研究之前，应当征得当事人的同意。第 16 －11 条: 通过遗传特征对人进行鉴别，仅以司法程序中需要进行的调查或预审范围为限，或仅限于医疗和科学研究之目的。
我国台湾地区 2010 年的《个人资料保护法》第 2 条规定: 本法用词、定义如下。一、个人资料: 指自然人之姓名、出生年月、国民身份证统一编号、护照号码、特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、病例、医疗、基因、性生活、健康检查、犯罪前科、联络方式、财务情况、社会活动及其他得以直接或间接方式识别该个人之数据。第 6 条规定: 有关医疗、基因、性生活、健康检查及犯罪前科之个人数据，不得搜集、处理或利用。但有下列情形之一者，不在此限……。可见，台湾地区立法也已将基因规定为一种敏感的个人资料而纳入法律保护体系，而《个人资料保护法》的立法目的正是为了保护人格权。
综观各国( 地区) 立法，无论美国的隐私法、法国的人身权立法、英国的资料保护法，还是我国台湾地区的《个人资料保护法》对基因的保护都是从人格权的角度来加以考虑。因此，我国人格权法对基因权利加以保护顺应了基因技术的发展和国际立法的潮流。
结 语
基因的本质属性是人格权属性。当基因存在于人体时，基因孕育个体的生命形态，决定个体的健康、控制着个体的性状，它属于人体的一部分，具有人格权的属性; 当基因脱离了人体( 如与身体分离的器官、组织等中所包含的基因) ，基因仍然记录着个体的遗传信息，仍然表征着个体的生命样态，仍然具有“功能上之一体”的性质，因此，仍然是人格的延伸。尽管基因也具有财产权、知识产权以及人类共同财富的某些特征，但人格权保护体系能够克服其他权利保护的不足，最大限度实现基因权利的核心价值——“人的尊严”: 人格权法中的一般人格权、生命权、健康权、身体权、隐私权等制度为人类个体基因的人格利益保护提供立法依据，“人格权的商品化”理论为基因的财产利益保护提供法理依据，并且基因的人格权保护是世界各国立法的趋势所在。因此，确定人类个体基因的人格权属性，将基因权利纳入人格权保护体系即不会将人格物化，又能通过人格权的商品化理论保护基因所拥有的财产利益，是一个行而有效的基因权利保护框架，未来的《人格权法》立法应当将基因的权益纳入保护体系。
注释:
[1]林维信: “基因资讯保护之研究——以个人资料保护法草案为中心”，载《科技法学评论》2007 年第 1 期。
[2]颜厥安: “财产、人格，还是资讯? 论人类基因的法律地位”，载《鼠肝与虫臂的管制——法理学与生命伦理论文集》，台湾元照出版有限公司 2004 年版。
[3]张云: “人类基因的法律地位探析”，载《重庆科技学院学报( 社会科学版) 》2010 第 2 期。
[4]张春美: 《DNA 的伦理地位》，上海书店出版社 2006年版。
[5]杨昆: “比尔盖茨感叹: 首富将出自基因领域”，载《科学与文化》2001 第 2 期。
[6]杨立新: 《民法总论》，高等教育出版社 2007 年版。
[7]王少杰: “论基因权”，载《青岛科技大学学报》2008 年第 3 期。
[8][德]VogelMotulsky 主编: 《人类遗传学 问题与方法》( 第 3 版) ，罗会元 译，人民卫生出版社 1999 年版。
[9]曹丽荣: “自然人基因的法律属性”，载《河北法学》2008 年第 7 期。
[10]史尚宽: 《民法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版。
[11]杨立新、曹艳春: “脱离人体的器官或组织的法律属性及其支配规则”，载《中国法学》2006 第 1 期。
[12]刘春茂: 《中国民法学知识产权》，中国人民公安大学出版社 1997 年版。
[13]杨立新: 《人身权法论》，人民法院出版社 2002 年版。
[14]吕炳斌: “试论基因技术发展对法律的挑战”，载《华东理工大学学报》2002 第 1 期。
[15]王泽鉴: 《侵权行为法》( 第 1 册) ，中国政法大学出版社，2000 年版。
[16]蔡维音: “‘拟似权利主体’之法律意涵——重新建构人类基因之法律定位”，载《成大法学》2001 第 2期。
[17]李振山: 《人性尊严与人权保障》，元照出版社 2000年版。
[18]谢铭洋: 《论人格权之经济利益》，载戴东雄六轶华诞祝寿论文集编辑委员会编: 《固有法制与当代民事法学》，台湾三民书局 1997 年版。
[19]马俊驹、张翔: “人格权的基础理论及其立法体例”，载《法学研究》2004 年第 6 期。
[20] 王利明: 《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005 年版。
[21]钟鸣: 《论人格权及其财产利益》，载王利明主编:《民法典人格权法重大疑难问题研究》，中国法制出版社，2007 年版。