【关键词】建筑施工企业；合同管理；法律风险；防控策略
一、前言
对于建筑工程来说，合同是起到一种保护和约束的作用，对整个建筑工程的质量和施工都起到至关重要的作用，因为在建筑工程的每一个环节上，都有可能出现法律上的问题，所以必须谨慎的对待合同有可能存在的风险。
二、合同管理中出现的法律风险
1、合同签订时
一是在准备签订时缺乏周全的准备工作施工合同在签订阶段时，施工企业在之前缺乏相对周全的筹备工作，这一点大致体现在没有切实、有效地对合约另一方本身所具有关于资格、资金、信誉、履行合约的能力、所经营的环节等等关键方面进行调查和审核；或者对合同内容所涉及到的部分没有进行深入地了解，撇开资金落实情况等不谈，就连对其是否合法、甚至是否真实都不清楚；或者在合同签约时不了解对方签约者所有的权限等。这都会为合同签埋下隐患。
二是施工合同的内容条款等不完善由于涉及到自身的切实利益，同时也是合同的共同履行方之一，因此，建筑施工企业必须要对合同规定的内容详细审查。但是事实上，许多施工企业的法律意识相对淡薄，在合同签订以及审核的阶段并没有谨慎，往往都是在完成签订之后才发现里面存在的漏洞。像合同里起到主导作用的条款存在漏洞、合同内有直接影响到合同效力或者不确定性大的条款、合同内存在着明显不合理的条款、以及合同所规定的当事人所履行的责任以及义务有争议乃至触犯法律等都会使合同在签订时就存在着先天不足。
2、合同履行时
一是乙方履行合同义务时存在缺陷鉴于在实际履行合同的过程中，有相当一部分的建筑施工企业缺乏对合同管理的敏感度，结果造成乙方在履行合同时的行为产生缺陷。比如：没有在第一时间、没有进行全面考虑、或者没有考虑实际情况来履行合同内容；或者在乙方提出变更合同内容时没有与对方进行法律认证的书面协议；在向第三方提供债权时并没有征求债权人的意见；在合同履行的过程中用到的各类法律文件没有妥善保存等。施工企业如果在履行义务时存在缺陷，那么对方就会有机可乘，进行额外索赔。
二是在对方出现缺陷时未及时反应在施工方面所签订的合同需要双方共同履行。而如果是合同对方在履行合同方面出现了缺陷，那么施工企业要在第一时间反应过来，进行自己合法权益的维护。但是实际情况是，施工企业通常不能在对方出现缺陷时及时反应过来。比如：当业主违约或者履行时，施工企业和单位并没有在第一时间及时发现并且作出反应；对自己应该使用的义务和权利，诸如抗争辩解的权利、代位权和撤销等一系列权利，并没有进行积极的使用和维护；或者超过了有效诉讼时间进行诉讼等。
3、合同终止之后
现实中大部分施工企业存在这样的错误理念：即他们以为施工合同所可能面对的法律风险会随着合同履行结束而终止，理论上的确如此。但是在现实中的很多案例表明，即便合同终止，合同管理仍然存在一定风险。比如：如果施工企业和单位没有在合同规定的范围内进行诸如保密、合作和通知等工作，仍然要被追究相关的法律责任；施工企业和单位由于其保管的各类文件遗失或缺失等造成的纠纷等，都会严重影响施工企业方的解决。
三、合同管理中的法律风险防控策略
1、提高合同管理法律风险意识
施工企业应加大对领导干部以及经营管理人的法律学习与培训力度，通过集中学习、案例讨论、知识竞赛、经验交流等多种方式使领导干部以及经营管理人员充分认识到合同管理中存在的法律风险及其不良后果，同时，提高领导干部以及经营管理人员对法律的认知程度，增强其知法、懂法、守法、用法的能力等。施工企业通过提高合同管理法律风险意识，为开展法律风险识别、实现法律风险化解打下坚实的基础，同时也为其构建合同管理法律风险防控制度提供强大的思想保障。
2、强化合同管理的规章制度建设
完善的合同管理制度是企业进行有效的合同管理法律风险防控的制度保障。因此，建筑施工企业应不断加强内部的合同管理制度建设。通过制定或完善合同管理规章制度，明确规定合同管理的主管部门及其职责；规范合同的订立、审批、会签、登记、备案流程；合同示范文本的使用；合同专用章的管理；合同履行的动态监督；合同纠纷的及时处理；合同管理人员的培训以及合同管理的奖惩等事项。建筑施工企业通过不断强化合同管理制度建设，做到管理层次清晰、职责明确、程序规范，从而使合同的签订、履行、考核、纠纷处理等都处于有效的控制状态，从而可以有效地防止合同法律纠纷的生产。
3、建立健全合同管理的组织体系
企业合同管理法律风险防控工作的开展离不开高效的管理机构和完善的组织体系。因此，建筑施工企业应当按照统一领导、分级负责、合理分工、大力协同的原则，建立一套由企业法定代表人或负责人亲自主管，法律事务部门牵头负责，各职能部门具体分管，具体承办人专管的上下成线、纵横成网、彼此配合、彼此协调的内部合同管理组织体系，并不断明确各合同管理部门及人员的合同管理职责，实现合同工作层层有人管，事事有人抓的工作局面。建立健全施工企业合同管理的组织体系，可以为防控施工合同管理中的法律风险提供一定的组织保障。
4、实行合同管理过程的动态监控
对合同管理的全过程实行动态监控是企业防控合同管理法律风险的关键环节和重要步骤，这就要求建筑施工企业不断加强对施工合同管理过程的监督检查。在施工合同签订之前，应当详细审查对方当事人的主体资格、资信状况、履约能力、人的权限、工程项目本身的落实情况以及施工合同文本的基本条款等；在施工合同履行过程中，应当及时、全面、实际地履行合同，及时对对方的履行瑕疵、违约等事项作出反应，并及时收集证据，提出相应的权利主张等；在施工合同终止之后，应当按照法定或约定的要求保守对方当事人的商业秘密、履行一定的协助及通知义务，并应保管好各种合同档案资料等。通过动态监控，使建筑施工企业的合同管理更加规范，为建筑施工企业的依法运营创造良好的内部环境。
5、深化合同法律纠纷管理
当发生法律风险之后，这一步骤可以有效地作出正确反应和紧急措施。许多企业会认为其风险措施已经十分完善，从而掉以轻心，结果由于合同本身十分复杂，同时伴随着许多不确定因素，导致新的问题。因此，企业在纠纷发生后要积极面对，同时全方位考虑其原因、影响以及损失程度，通过列举等方法决定最优方案，为以后提供宝贵经验教训。
在验收结算阶段，工程合同主体的风险管理主要做好以下几个工作。首先，做好隐蔽工程的风险管理；其次，预防发包人拖欠承包人工程款风险的管理和控制；最后要积极行使索赔权利，避免损失进一步扩大。在工程竣工验收后发承包人进行合同结算，承包人要注意申请结算款的时效及法律法规相关的处理条款。
四、结语
通过以上详细的分析和探讨，我们不难看出建筑工程合同管理法律风险对整一个工程的重要性和意义。所以说，我们必须采取相应的措施，在最大程度上减少合同风险，这样才能保障建筑工程的质量。
参考文献
[1]丁洪涛、浅析建筑工程合同管理及其风险防范[J]、河南建材、2012（1）：2-4
[2]张朝成、建筑工程合同管理及其风险防范[J]、中国高新技术企业、2014（21）：99-100
摘 要 在建设工程项目合同管理过程中，根据项目特点制定合理、有效的合同管理流程，有利理清合同管理的思路，明确各类合同主体的责任和义务，加强项目沟通和协调，减少合同纠纷的发生。本文总结了建立和确定合同管理模式、完善设备管理和供货模式、确定合同网络架构等项目合同管理的主要内容。在此基础上，分析了工程项目合同中的法律风险及防范措施。对于建设单位促进项目建设、维护合法权益、防范法律风险具有积极的现实意义。
关键词 建设工程 合同 维权 管理模式 法律风险
建设工程项目包括了策划、勘察、设计、采购、施工、竣工验收、审计及后评估等过程。项目管理是指运用系统的理论和方法，对项目进行计划、组织、指挥、协调和控制等专业化活动。项目管理是一项复杂、全面的系统工程，在项目管理中，合同管理是其中的一个重要组成部分。通过加强项目合同管理，制定和实施合同管理制度，有利于规范、约束项目建设行为，帮助建设单位维护自身合法权益、防控法律风险，促进实现项目建设目标。
一、项目合同管理的主要内容
1、建立合同管理模式，实现管理目标
合同管理模式是一种工作分解结构，它是用以展示工作要素已经分配给了具体的组织单位。项目合同管理的主要目标是：（1）对每一单位做出详细的时间与费用估计，形成进度目标和费用目标；（2）确定项目需要完成的工作内容、质量标准和各项工作的顺序；（3）估计项目全过程的费用，建立项目成本控制计划；（4）通过合同网络架构管理，建立项目质量控制计划。
2、根据项目开发建设模式和承包方式，确定合同管理模式
项目可采用的总承包方式，主要包括代建制、设计-施工-交钥匙、施工总承包、管理总承包、单位工程施工承包等，建设单位可以根据自身实际情况，确定项目承包方式。对于专项工程施工的承包，如电梯工程、消防工程、玻璃幕墙，一种是采用由建设单位直接管理，一种是由总包单位管理。建设单位可根据自身实际情况，确定项目专项工程的承包方式，进而确定相应的合同管理模式。
3、根据项目总承包方式，确定设备、材料供货的管理和模式
供货的范围、供货时间对于工程的进度有非常大的影响。在设备材料的采购中主要有三类采购模式：（1）建设单位采购。必须与施工单位讨论，明确采购内容和交货时间；（2）建设单位指定采购。建设单位参与品牌与价格考察，但由施工单位签订项目合同管理；（3）施工单位在监理监督下的自行订货采购。
4、根据项目总承包方式，确定各类合同之间的合同网络架构
总承包方式确定后，合同的主要控制目标，包括质量目标、安全目标、费用目标、进度目标、职业健康目标、环境保护目标等，可以根据总承包方式来确定。其他的各类合同，应当围绕主要控制目标和总承包方式来建立合同网络架构。
二、工程项目合同中的法律风险及防范
1、非法转包、违法分包及挂靠情形下，开发商的责任
该类情形主要存在的法律风险在于实际施工人、挂靠施工人也可以直接发包人。相应的防范措施包括：（1）确定承包人项目部管理人员；（2）提供管理人员过往的劳动合同、社保清单、工资单；（3）约定视为转包、违法分包及挂靠的情形；（4）约定违约责任：拒绝支付工程款、解除合同。
2、合同履行过程中往来文书的效力认定
该类情形主要存在的法律风险在于往来信函、传真、电子邮件等，当事人的施工负责人、工程监理、现场代表、项目经理、项目负责人等的签字，就可以认定其法律效力。相应的防范措施包括：（1）传真号码、电子邮箱；（2）限定传真的效力；（3）对引起工期顺延、工程款增加等后果的往来文书限定特别的生效条件。
3、现场签证管理不严的风险
该类情形主要存在的法律风险在于：（1）现场签证可以直接作为结算凭据。如进行合同审价，审价部门对签证不作另行审查；（2）诉讼中作为直接证据，直接认定工程量、工程价款。主要风险防范措施包括：（1）约定签证必须连续编号；（2）约定申请签证的期限，过期视为放弃；（3）涉及工程量、价款变更的，只能依据申请时所附的资料；指定印章，并规定多人签字方为有效；（4）约定有异议时，不得拒不执行有关的设计变更，否则视为违约。
4、建材差价调整的风险
该类情形主要存在的法律风险在于即使约定对工程总价或材料价格实行包干，但如果因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人仍可请求增加工程款。主要风险防范措施包括：（1）在合同价款条款中，将风险范围量化明确，列明风险费包含了物价波动的幅度比例；（2）在施工合同中预设建设单位因工、料、机费上涨停工免责的条款。
5、承包人不办理竣工验收手续，移交相关工程建设竣工资料的风险
对于该类情形，可以通过一个典型案例加以认识。2004年，中国宝安集团股份有限公司（甲方）与中铁建工集团有限公司（乙方）签订“华浩源”A区的建设工程施工合同，约定该项工程的固定总造价为43497869、34元。工程建设实际完成后，甲方曾多次敦促乙方办理竣工验收手续，但其以清单漏项、实际工程款数额差距较大为由拒绝办理。导致甲方已预售的201套商品房无法入伙，须向业主承担1411826、78元违约金的赔偿责任，且每日都在增加中。甲方向法院请求判令乙方完成办理华浩源A区的竣工验收手续、移交竣工资料、赔偿延期入伙的违约金损失14411826、78元。法院认为，原告的不属于法院受案范围，裁定驳回原告的。通过本案例可以得出应对此类问题的防范措施：约定有争议的，按争议解决机制解决，无论发包人是否违约，承包人不得拖延理竣工验收手续，移交相关工程建设竣工资料。否则，承担延期入伙的损失。
三、结束语
随着市场经济机制的发育和完善，在进行建筑生产与管理活动时，必须按照市场规律要求，健全和完善建设单位各项管理制度，合同管理制度是其管理制度的关键内容之一。建设工程合同是调节业主和承包商经济活动关系的法律依据。加强建设工程合同的管理，提高法律意识，防范法律风险，是市场经济规律的必然要求。
参考文献：
[1]成虎、建筑工程合同管理与索赔、东南大学出版社、2009、
[2]佘立中、建设工程合同管理、华南理工大学出版社、2010、
关键词：油田企业；建设工程；法律风险
中图分类号：D920、0 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）05-0-01
油田企业在生产经营过程中要发生大量的建设工程合同关系，按照我国有关法律法规的规定，建设工程必须由具备相应资质的法人单位施工，因此绝大多数油田企业对建设工程的管理非常严格，有的还专门建立了工程技术服务市场准入制度，这对保障油田企业正常生产建设，维护合法权益起到了积极的作用。但是，由于建设工程合同关系不可避免的会涉及到许多法律问题，甚至牵扯到个人利益，因此存在着重大法律风险，如果管理不规范，极易引发各类纠纷，如拖欠工程款、拖欠农民工工资等，有的甚至形成上访事件和诉讼案件，严重干扰油田企业正常生产经营秩序，造成不必要的经济损失。下面笔者就油田建设工程领域存在的法律风险进行简单的分析，并提出几条预防措施。
一、法律风险的类型
油田企业建设工程领域主要存在违规发包、工程转包、违法分包、挂靠施工四类法律风险：
1、违规发包。个别领导干部违反油田企业内部的有关规定，擅自将工程项目发包给不具备相应资质的单位甚至个人，由于没有计划，没有书面合同，也就无法正常结算付款，这时施工人便通过诉讼的途径索要工程款。这种因私废公的行为严重损害油田企业的利益，不仅给油田企业的形象抹黑，也会因应诉而造成额外的成本支出。例如某油田企业领导擅自决定将本企业承揽的建设工程分包给不具备施工资质的个体户甲施工，双方未签订合同，仅有口头协议。工程完工后，该企业从发包方取得了工程款，但无法通过正规途径直接支付甲，于是甲便向法院提讼，在案件处理过程中，该企业的其他领导还为甲出具证言，证明甲进行了实际施工，最终导致案件败诉。
2、工程转包。所谓转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给他人承包的行为，转包是我国的《合同法》《建筑法》和《建设工程质量管理条例》等法律法规所明令禁止的行为。转包的最主要特点是转包人具有油田企业合格供方的资质，与油田企业订有书面的承包合同，但并不进行实际的施工，只是通过转包工程赚取一定的管理费，有的工程项目甚至不仅仅是转包一次，而是层层转包、层层收取管理费，在这种情况下不但工程的质量难以保证，而且会因付款途径不畅通，实际施工人无法获得工程款而引发纠纷。
3、违法分包。分包是指工程的总承包单位将工程的一部分依法再发包给其他具有相应资质等级的承包单位的行为。由于有些工程项目涉及的专业较多，少则几十个，多则几百个，任何一个施工单位都不可能具备如此多的专业技术和施工经验，因此总承包单位一般要将专业性强、自己不具备这方面优势的项目分包出去，这一做法既有利于降低成本，规避风险，也有利于保证工程质量。我国法律允许正常的工程分包行为，但禁止违法分包，如：总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；合同中有禁止分包的约定，但承包人未经发包人同意，擅自分包工程；总承包人将主体工程的施工分包出去；分包单位将自己承包的部分工程再次分包，这些违法分包行为造成的后果是权利义务约定不明确，工程质量没有保障，而且容易引发工程款纠纷。
4、挂靠施工。所谓挂靠是指不具备施工资质的单位或个人，借用其他具备施工资质单位的资质证书、营业执照和公章，以出借单位的名义承揽工程项目，签订施工合同。这种行为严重扰乱油田工程市场管理秩序，而且借用别人名义的施工方往往是自身资质等级不高、人员素质较差、管理落后的小企业或个体户，不仅给工程质量留下了隐患，也容易产生其他纠纷。
二、防范对策
由于油田企业建设工程领域中存在着上述的法律风险，并引发了大量纠纷，不仅妨害油田企业的正常生产经营秩序，造成重大财产损失，还严重影响油田企业的社会形象，因此必须加大力度进行整治，笔者建议采取以下措施：
1、完善工程技术服务合同，明确承包人的责任义务。在所有工程技术服务合同中明确约定，一旦承包人有转包、违法分包或者挂靠的行为，应按照一定比例扣除工程款或质保金，引发纠纷或造成其他不利后果的，承包人还应额外赔偿。
2、在施工过程中加强对承包人的监督。一是对合同的监督。特别是涉及工程分包的，须对分包合同进行严格的检查，应注意分包范围是否涉及主体结构；采用的劳务分包方式是否为包工包料；承包价款与分包价款比例是否合理；分包方式与分包价款是否相符；分包企业是否将分包的工程再整体分包出去等。二是对人员的监督。施工现场的项目经理、工长、质量员、安全员、材料员、定额员等项目管理人员是否为承包人的自有职工，如果中途更换管理人员，必须征得发包单位的认可，并办理相应的变更手续。三是对材料供应的监督。对涉及工程主体结构的建筑材料是否由承包人自行采购，是否有购销合同；承包方自行采购的建筑材料的收发凭证是否完整；施工现场材料管理账目是否与实际相符。四是对设备的监督。施工现场大型机具的所有权、使用权是否属于承包人；租赁的大型机具承租方是否为承包人。五是对工程现场管理资料的监督。检查施工现场是否有承包人自行完成的完整的施工组织设计；是否有完整的施工日志、安全交底、技术交底；是否有质量员对已完成部分完整的质量评定资料；是否有安全员记录的完整的安全检查资料。
3、加大对油田内部员工违法违规行为的惩处力度。针对油田内部员工违法违规发包工程、指定转包、分包、挂靠等行为，纪检监察部门应按照公司的有关规定进行严肃处理，给公司造成经济损失的还应责令赔偿，必要时可由诉讼管理部门代表公司对有关责任人员提讼，进行追偿。
论文关键词 建筑工程 履约保函 法律风险
一、建筑工程履约保函法律风险
（一）建筑行业特性带来的履约保函风险
建筑行业竞争激烈，发包方在合同谈判中占据优势，往往利用不公平合同条款压迫承包方，而承包方迫于生存，往往被迫接受显失公平的合同条件，留下争议隐患。
1、提交履约保函义务不对等风险
我国《建设工程施工合同（示范文本）》第41、1条规定“发包人承包人为了全面履行合同，应互相提供以下担保：（1）发包人向承包人提供履约担保，按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务。（2）承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。”由此可见，发包人的支付保函和承包人的履约保函是平等的担保义务。实践中，发包人常常利用合同谈判的优势地位剥夺承包人的该项权利，即使未剥夺，承包人也往往怯于向发包人主张提供支付保函，提供保函实际上成了承包人的单方义务。这种单方义务性加重了承包人的合同义务，各种风险随之而来，如丧失履约保函项下金额、项目利润减少、发包方迟延付款等。
2、不同种类履约保函风险
履约保函按照不同标准有不同分类，常见分类有：按照索赔是否需要条件分为无条件履约保函和有条件履约保函；按照保函是否有准确的到期日分为开口履约保函和闭口履约保函。不同种类履约保函带来不同风险。无条件履约保函，银行见索即付，不需发包人提供任何证据；有条件履约保函，银行支付赔偿之前要求发包人必须提供承包人确实未曾完全履行合同义务的证据或具有法律效力的违约证明。开口履约保函无明确到期日；闭口履约保函有确定的到期日。发包人为减少己方履约保函义务，一般要求承包人提供无条件履约保函或开口履约保函。无条件履约保函和开口履约保函带来的风险是显而易见的，遭遇索赔时，承包人意欲采取补救措施也措手不及。
3、施工过程控制风险
履约保函担保的是承包人的履约行为，承包人对于基础合同的履行情况决定着保函的索赔风险。建筑施工是一个复杂的过程，过程中涉及各种规范和多方人员，管控难度大，如果承包人风险意识导致基础合同履行违约，构成履约保函中发包人索赔理由，则承包人将会面临履约保函索赔风险。
（二）履约保函主体带来的风险
履约保函主体一般为三方：承包人、发包人和担保人。实践中，由于项目挂靠、项目转包、保函反担保等现象时有发生，造成名义承包人和实际承包人不一致、反担保主体介入保函关系，致使履约保函当事人之间权利义务关系更为复杂。
1、承包人履约保函业务生疏风险
承包人在建立保函业务关系时，因为业务不专，面临诸多风险。如承包人选择保函担保人不当，担保人不具备提供保函的主体资格，或虽有资格却违规操作；承包人选择发包人不当，发包人资信能力和道德品质较差；承包人选择保函条款不当，发包人有无条件索赔权利等等。这些情况一旦发生将给承包人带来保函无效、基础合同违约、涉嫌欺诈发包人、遭遇发包人恶意索赔等不良影响。
2、发包人恶意索赔风险
发包人作为保函的受益人，其能力和品行对保函的索赔具有重要影响。一方面，如果发包人的资金实力和市场抗击能力较差，工程款不能及时支付到位，往往会造成建设周期拉长、工程停工等情况发生，进而引起承包人与发包人相互指责，产生矛盾而动用保函；另一方面，如果承包人按约履行自己的义务，而发包人却无理索赔的话，那就涉及发包人的品行问题。尤其是在见索即付的保函条件下，发包人品行更为重要。
3、担保人审查义务欠缺风险
担保人虽然是保函保证责任的连带责任人，但因为承包人在获取保函时已向担保人提供了担保，发生保函索赔时，担保人并未实际承受损失，所以担保人在出具履约保函时通常不调查发包人的能力和品行，在索赔时也不认真审查发包人索赔文件的实质性内容，一般仅按照发包人提供的格式出具履约保函，按发包人索赔通知支付保函项下款项，为发包人欺诈或滥用权利索赔提供了极大的方便，由此给承包人带来的风险也是客观存在的。
4、工程挂靠或转包引起的履约保函风险
建筑企业或包工头借用其他单位名义和资质挂靠进行投标、签订施工合同或者在签订施工合同后将工程转包的情况时有发生。工程挂靠或转包致使实际承包人与名义承包人不一致，看似简单的施工合同下面隐藏多方博弈，保函上载明的承包人一般为名义承包人，实际承包人负责施工，名义承包人和实际承包人脱节。如果名义承包人对实际承包人管控力度不够，实际承包人给名义承包人带来的风险可想而知。
（三）法律体系不健全带来的履约保函风险
目前，我国在履约保函方面并没有专门立法，保函行为只得参考《民法通则》、《招投标法》、《担保法》等相关法律进行规范。虽然建设部和各地方对保函进行了一定规范，但这些规范具有很大局限性。
1、1999年8月30日《中华人民共和国招标投标法》
招投标法倾向于保护发包人权益，即“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”，但对如何保护承包人权益没有做出规定，致使实践中出现较多的问题。
2、建设部2005年5月《工程担保合同示范文本》（试行）
该示范文本中《承包商履约保函文本》虽然有“贵方要求我方承担保证责任的，应向我方发出书面索赔通知。索赔通知应写明要求索赔的金额，支付款项应到达的账号，并附有说明投标人违约造成贵方损失情况的证明材料”的规定，但该文本处于部分试点城市推广阶段，还不能对抗发包人无条件保函的要求。
3、建设部2006年12月《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》
该意见首先明确了“工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目（包括新建、改建、扩建的项目），施工单位应当提供以建设单位为受益人的承包商履约担保，建设单位应当提供以施工单位为受益人的业主工程款支付担保”，但未提及其他类型的工程项目；其次，在发包人索赔方面也有进一步规定。“工程建设单位依承包商履约保函向保证人提出索赔之前，应当书面通知施工单位，说明导致索赔的原因，并向保证人提供项目总监理工程师及其监理单位对索赔理由的书面确认”，但该规定和上述《示范文本》一样处于部分试点城市推广阶段，强制力有限。
4、各地方关于工程履约保函的规定
各地方结合本地实际制定并颁布了一些关于工程履约保函办法和规定，如辽宁省建设厅颁布的《辽宁省房地产开发项目建设工程合同担保实施办法》、湖南省建设厅颁布的《湖南省推行建设工程施工承包合同担保制度的若干规定（试行）》、厦门市建设与管理局颁布的《厦门市建设工程担保实施办法（试行）》、绍兴市人民政府颁布的《绍兴市建筑工程担保管理暂行规定》等等。但这些地方办法和规定效力范围有限，不能全面规范工程履约担保行为。
二、建筑工程履约保函法律风险防范
（一）了解有关工程履约保函的法律规定
目前，保函法律体系并不健全，各地有关保函的地方法规不尽相同，承包人充分了解各地有关保函的规定有利于开展保函业务。例如2005年辽宁省建设厅制定的《辽宁省房地产开发项目建设工程合同担保实施办法》第28条就规定：“发包人向保证人提出索赔之前，应当书面通知承包人，说明其违约情况，并提供项目总监理工程师及其监理单位对承包人违约的书面确认书。如果发包人索赔的理由是工程质量问题，发包人还需提供建筑工程质量检测机构出具的检测报告”。这就意味着在辽宁省内建设工程履约担保项下的索赔是有条件的。
（二）慎重选择工程履约保函主体
保函主体的选择需从以下几方面入手：第一，选择资质信用良好的发包人。投标前承包人需多方搜集发包人信息，做好投标前的尽职调查，切忌盲目投标；第二，选择适格保函担保人。保函担保人可以是在国内注册的有资格的银行、专业担保公司、保险公司。适格的保函担保人能够提供规范的保函业务，尽到应有的审核义务；第三，杜绝工程挂靠或转包行为。工程挂靠或转包是违反法律规定的无效行为，使保函主体关系复杂化，将会带来无尽的法律风险。
（三）合同谈判中积极主张权利
根据《招标投标法》相关规定，虽然承包人应发包人要求提交履约保函是应该的，但是承包人可以在保函形式和内容方面与发包人进行协商，增加索赔难度，制约发包人恶意索赔。承包人可以选择有条件保函以保障自己的权益，且将条件明确约定在保函条款中。如果发包人坚持让承包人提供无条件保函形式，则可以要求发包人拿出合法依据或者要求发包人提供支付工程款担保。
（四）选择有利的工程履约保函条款
承包人在不得不提供履约保函的情况下，应该争取有利的保函条款。在实践中，有以下要点需要注意：
第一，保函的有限期应为闭口形式，具体可约定为竣工之日或监理工程师签发解除缺陷责任证书后的一个固定时间。
第二，索赔条款应约定发包人的书面索赔与担保人付款之间有一定的间隔时间，以使承包人有足够的时间与发包人谈判，将争端解决在担保人赔付之前。
第三，在征得发包人认可的基础上，履约保函的数额可随工程进度的完成而递减，担保人在保函该减额时应及时提醒承包人办理减额手续，一旦出现赔付，赔付的总金额不得超过担保额。
第四，其他约定。如可约定在监理工程师颁发工程移交证书后，发包人同意用维修保函来代替履约保函；发包人不得将保函转让给第三方等等。
（五）认真履行基础合同义务并保留证据
履约保函的风险源于承包人的违约行为，所以承包人防范的措施重点应该是认真履行合同义务并保留履约证据，防止违约行为发生。保留履约证据时应注意以下几点：第一，承包人应采用书面形式与发包人、监理工程沟通；其次所有涉及书面的文件必须履行签字确认程序。这里包含两个注意的问题：一是签字的人必须是合同中指定的发包人代表或项目监理工程师；二是签写的时间必须是事件发生当时的时间，而不是签字当天的时间；第三承包人必须熟记合同中规定的时间限制，并认真执行。我国《建设工程施工合同（示范文本）》很多条款规定了时间，这些条款是法律赋予承包人的权利，而条款规定的时限又是对权利行使的一种约束，如果承包人不按规定的时限行使权利，那么将承担放弃权利的后果。
随着建筑市场的进一步扩大和开放，建筑企业所追求的目标不仅是质量好、工期短、业主满意，同时还追求投入少、产出大，企业获利丰厚的建筑产品。但目前建筑市场处于买方市场的情况下，承发包交易中过度向发包人倾斜，承包人处于不利地位，承担过多的法律风险，如合同条款风险、安全风险、工期风险、资金风险等等，一旦风险发生，损失是巨大的。一些建筑企业因为法律意识不强，缺乏运用法律手段管理项目，不能对存在的法律风险进行有效控制，往往容易被牵着鼻子走，在出现法律纠纷后又不知所措，不仅造成巨大损失，企业的名誉、形象也受到严重影响。为此，建筑企在工程项目管理过程中，懂得并能熟练运用法律进行风险控制是大势所趋，也是势在必行。本文将对我们建筑企业在工程建设和管理中易发生的法律风险和法律纠纷进行分析，进而探索在工程管理中如何有效运用法律对风险的控制。
一、必须明确建筑法律关系及其重要性
（一）什么是建筑法律，建筑法律关系。广义的建筑法律是指国家权力机关或其它授权的行政机关制定的，旨在调整国家及其有关机构、企事业单位、社会团体、公民之间在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律、法规的总称。狭义的建筑法律是指《中华人民共和国建筑法》。在本文中的建筑法律是指广义的建筑法律。建筑法律一般属于行政法或经济法范围，调整工程建设活动和建筑关系的法律、法规规定主要有：《民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业资质管理规定》、《建筑业资质等级标准》（试行）、《建筑安装工程总分包实施办法》、《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》等，另外一些地方性法规和规章有时也能成为建筑法律的一部分。
建筑法律关系即建设关系，就是发生在各种建设活动中的社会关系，如建设活动中的行政管理关系，建设活动中的合同关系，建设活动中的经济协作关系，建设活动中的民事关系。
（二）建筑法律的重要性。众所周知，法律作为人类社会一个重要的调节手段，对社会生活的影响无处不在，也是构建和谐社会的基础和保障。建筑活动不同于一般生产活动，耗资巨大，建设周期长，生产场地移动，生产条件艰苦，社会影响广泛，与人民生命财产相关。《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业资质管理规定》等法律法规的制定和实施是国家从法律上对建筑活动实施统一的管理，从投资体制、价格政策、市场机制等多方面予以保障，规范指导建设行为，保护合法建设行为，处罚违法建设行为。为建筑业深化改革，振兴发展，发挥支柱产业作用创造了良好的法律条件。有利于加强对建筑活动的管理，依法行政，规范承发包行为，建立健康、效能、有序、统一的市场秩序，保证建设工程的质量和安全，促进国民经济的发展。虽然我国用以调整建筑关系的法律还不完备，但在对现实案例的分析来看，建筑企业在工程建设管理中学懂用精建筑法律，对加强施工管理，创造工程效益，减少法律纠纷带来的损失有着不可忽视的作用。
二、项目管理中一些潜在的法律风险
我们建筑企业在工程建设和管理中与国家行政机关、发包方（业主）、中介机构、金融机构或其它经济实体的业务交往活动，主要靠法律来调整。在工程项目管理中若不注重法律的作用，潜在的法律风险就会会愈积愈多，法律纠纷也会接踵而至，不但耗费我们大量的人力物力，还很大程度上影响了我们建筑企业的正常经营和发展。下面就简要谈谈在工程项目管理中一些易潜伏的法律风险。
（一）、对国家制定的法律缺乏了解或吃得不透。在合同关系中，双方当事人可以在不违反法律规定的情况下对某些条款进行合意，意思表示一致后可以达成和约。同样，建筑法律关系中，由于建筑标的涉及公共利益甚至国家安全，建筑关系各方都要受到国家许多强制性法律的约束。国家用以调整建筑法律关系的法律法规对工程项目立项、参与工程建设的主体、工程安全质量标准等都有严格的规定，建筑关系各方必须在法律规定范围内订立各种合同。建筑企业若对国家建筑法律缺乏了解或吃得不透就有可能因为违反法律规定受到法律的制裁。
（二）对合同订立把关不严。工程施工合同是建筑企业一切风险的源头，如果合同“先天不足”，势必会造成项目实施中的被动。合同签订后发生的许多问题，如工程质量问题、工程款拖欠问题、原材料价格问题等，大多与当初签订工程施工合同条款时把关不严有关。
1、资信审查不到位。在订立工程合同前，对合同相对方（不论是发包方还是劳务方）的资信审查是必须的，也是基础性的工作，这一点，我们大多数建筑企业还是相当重视的，但迫于竞争等因素，在实际操作中，没有做到仔细审查。发包方资信的瑕疵可能会导致我们不能及时得到应得的工程款，劳务方的资信瑕疵可能使我们不能有效管理劳务队伍，工程质量、安全得不到保障等等。因对方的资信不良而造成法律纠纷，我们始终都是受害者。
2、签订工程承包合同忽视特别条款。大多数承包单位在与建设单位签订合同的过程中，双方就工程承包范围、价款、工程款支付、工期、质量等级达成一致后，通常的做法是套用一个现成的标准合同文本，或在当地普遍适用的合同示范文本上填空并签字。实际上这种做法在市场经济条件下是十分不利的，为今后维权埋下了重大隐患。当然，这并不是说以示范合同文本为基础设立合同毫不可取，而是此中存在一个针对具体项目设定特别合同条款的问题。无论合同示范文本或现有法律规定，都是在考虑了一般工程承包活动中共性的基础上，对相关问题所作出的原则规定。在工程承包合同的签订中，如果双方当事人不能结合个案实际对其加以细化和补充，往往造成签订的合同漏洞多、争议多。另外，对于不同时期、不同区域、不同的项目，合同中如果不对这种特殊性作出必要的考虑，就难以顺利履行，引发争端的概率就会增多，而且会加大解决问题的难度。
3、付款条件不明确。若付款条件不明，合同约定的付款条件是否成就难以证明，则容易成为维权障碍。如在一些分包合同纠纷案例中，分包合同约定质保金的支付以总承包商取得业主出具的合格证为前提条件。分包商施工完毕后，虽单项工程已经竣工，整个工程甚至也已投入使用，但总承包商一直以未取得业主出具的合格证，质保金的付款条件尚未成就为理由，拒绝向分包商支付质保金。
4、盲目采用低价策略。一些建筑公司为了能够在招标中中标，采取低价投标策略。但是在实际施工中，因价格等因素的影响，建筑公司感到工程利润空间较小，便与发包方协商调整合同价格，要求多支付工程款。这便很容易被发包商以建筑公司意图变更合同行为的违法性，到法院得到法庭的采纳。非但建筑企业的正当权益得不到维护，还还会被追究违约责任。
5、被业主拖欠工程款。被业主（建设方）拖欠承包工程款（包括垫资款）等各类资金已是目前建筑企业面临着的一个重大经济问题，造成拖欠的因素很多，主要原因有：一是建设单位的行为不规范。许多建设单位把拖欠承包工程款作为经营手段，通过拖欠承包工程款把大量风险转嫁给建筑企业，导致拖欠问题日益严重；二是由于建筑行业是劳动密集型、管理密集型行业，门槛较低，造成建筑市场“僧多粥少”的情况十分严重，市场供求的失衡导致了业主和承包商的市场地位不平等、交易条件不公平，形成拖欠。三是一些建筑业企业内部管理不善，造成工期的拖延，有的还发生了质量隐患，引发了合同纠纷，给建设单位拖欠承包工程款提供了借口。
（三）在履约过程中的法律风险。除了上述在订立合同中容易产生法律纠纷的情形外，在履约过程中有许多潜在的法律风险，如：项目履行中各方明示代表外的其他人的行为效力；合同单方解除权的行使条件与程序；在合同中怎样有效设定特别生效条款或承包方式；工程窝工状况下工效下降的计算方式及损失赔偿范围；工程停建、缓建，中间停工时的退场、现场保护、工程移交、结算方法和损失赔偿范围；工程进度款拖欠情况下的工期处理；工程中间交验或建设单位提前使用工程部分的保修问题；合同外工程量的计价原则和签订程序；建设单位原因造成工程结算竣工验收延期情况下的工程结算程序和法律责任；工程款结算的具体程序等等。
三、工程建设和项目管理中如何有效进行法律风险的控制
施工企业在工程建设和管理中的风险很多是众所周知的。我们不能左右市场风险、自然灾害、政策风险等给我们建筑企业带来的潜在危险。但是我们建筑企业自身有能力通过自身努力来减少甚至化解风险因素。其中在项目管理中加强法律手段的运用，维护建筑企业正当利益、减少法律纠纷，就是重要的方法。
（一）以法律武装建筑企业。近年来建筑企业的法律纠纷的代价是沉重的，教训是深刻的，其原因就是我们建筑企业法律意识淡薄、不懂法律、不懂得运用法律。前车之鉴，我们要以法律武装自己，运用法律避免法律风险，保持施工正常进行，维护自己的合法权益。因此我们应该努力做到：一是企业领导要高度重视法律的宣传教育。建立起长期有效的法律学习制度，定期开展法律讲堂，着重对与工程相关的法律法规进行学习，提高企业整体法律意识和知识。二是要设立专职或兼职的企业法务人员，条件成熟可以组建企业法务部门，专门处理公司法律事务。三是纪检监察部门工作中要善于运用法律手段行使监督职能，要对工程建设和管理中有可能产生法律风险的领域加强过程监督，主要是运用法律对合同的订立、合同的履行等方面进行事前监督，更好的发挥纪检监察的监督作用。
（二）把好合同签订关。合同是双方履行义务的重要的书面依据，也是解决双方争议的最重要的证据，一场官司的输赢往往在签订合同时就已经决定了，所以说“官司打得好，不
如合同签得好”所谓合同签得好是指合同条款约定明确，双方意思表示清楚，文字内容无歧义。而我们的具体业务人员由于缺乏相应的法律知识，往往凭借自己的理解和经验参加合同的谈判和拟订，再加之合同双方一开始合作时关系都比较好，往往在一些问题上抹不开情面不好意思较真，所以难免有考虑不周和失误之处。发生纠纷打起官司来就很被动，最终吃亏的还是我们。因此必须把好合同签订关。如何把好这一关，我认为应做到以下几个方面
1、坚持利益原则。利益原则不仅是合同谈判和签订的基本原则，而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。放弃权力等于自残，合利则动，背利则滞，是我们任何建筑企业都应坚持的原则。业主与承包商在法律上是平等的，承包商有权签订一个平等互惠的合同条款，这是承包商减少或转移风险所坚持的最基本原则。授标后商签的合同，业主也不能随便毁约。承包商可以以法为据、晓之以理，陈述利害说服业主修订某些过于苛刻的或本来不合理的条件，增加保证承包商权益的条款，使合同比较优惠或有利，风险较少，合同双方责权利关系比较平衡，尽量减少苛刻的、单方面的约束性条款，实现承包商签订一个有利合同的目标。
2、成立高效的合同谈判班子。让熟知和精通合同的专业人员参与商签合同，这是降低合同风险，签订有利合同的人才保证。大中型建设合同一般都由业主负责起草，业主聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同，使合同质量很高，其中隐含了大量的不利于承包商的风险责任条款和业主的反索赔条款。这就要求承包工程的施工单位必须具备既懂工程技术，又懂法律，既懂经营管理，又懂造价、财务的综合素质谈判人员，才能保证在合同谈判中处于一种智力均衡，信息对称的状态，增加谈判的力量，提高风险识别能力。
3、多方面严格把审查关。尤其是要审查施工合同是否合法，业主的审批手续是否完备健全，合同是否需要公证和批准；合同是否完整无误，包括合同文件的完备和合同条款的完备；合同是否采取了示范文本，与其对照有无差异；合同双方责任和权益是否失衡，确定如何制约；合同实施会带来什么后果，完不成的法律责任是什么以及如何补救；双方合同的理解是否一致，发现歧义及时沟通等等。
4、善于合理分配潜在的条款风险。在策略安排上，施工企业应善于在合同中限制风险和转移风险，达到风险在双方中合理分配。承包方对于业主在何种情况下可以免除责任的条款应认真研究，切忌轻易接受业主的免除条款。否则，合同履行中业主就有可能引用所谓法律障碍和合同依据为借口，对承包方的损失拒绝补偿，并应用免除条款对其拒绝付款推卸责任，承包方将会遭受重大经济损失。由此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。
5、谨防发包方设置软条款。软条款是指合同一方掌握关键权力，另一方能否顺利履行，取决于掌握关键权力的一方，该条款对于弱势一方而言即为软条款，软条款实质上就是合同陷阱。比如，合同不规定发包方审核工程量的期限和批准付款的期限，开工日期过于刚性，顺延工期的条件过于苛刻等。工程合同是一种特别需要双方相互协作的合同，对发包方的任何一项协作内容，如果不规定期限，就有可能成为工期索赔的陷阱。另外，工程内容和范围如果不明确，也有可能成为工期索赔的陷阱。
6、合同的一切内容必须书面化。一字千金，而非一诺千金。双方商讨的结果，做出的决定，或对方的承诺，只有写入合同，或双方签署文字意见才算确定。合同的签订需要字斟句酌，只有把每一项活动存在的风险降到最低，才能获得最大的收益。
（三）履行合同时依法维权。
1、提高法律风险防范意识。建设合同金额大、周期长、内容多、法律关系复杂等自身特点决定了在合同履行过程中容易产生纠纷，加强合同管理，可以尽可能的消除隐患，减少纠纷的发生，但不可能杜绝纠纷。所以，任何工程发生纠纷都是正常的，问题是我们如何在履行合同的时候，在纠纷发生前以及纠纷发生后提高防范意识，争取占据有利主动的地位，最大限度地维护我们的合法权益。因此必须在履行合同时要提高防范意识。公司相应的管理职能部门和施工现场管理人员要有防范意识，要恪守职责，勤勉谨慎，小心履行自己的合同义务和工作职责。
2、管好签字的人和笔。我们一定要教育和管理好我们派出签字的人，他们手中的笔重千斤，他们签的字值万金，他们在工程上所签的一切文件都是具有法律效力的，签字一定要慎重，决不可签人情字、糊涂字。采取的最好是将工程中签字的权利相对集中，签字需要授权，没有经授权就不能签字，并且签字的人根据工作需要越少越好，这应当形成我们建筑企业的一项制度严格执行。
3、不轻易承诺或被承诺。在施工过程中合同双方的任何往来，都必须采用书面形式，切不可以轻信对方口头表态和承诺，凡是口头上承诺而又拒绝采用书面形式的，一定是不可靠的，也是日后产生纠纷风险的所在。同时，要坚持原则，不能轻易表态或承诺，更不可以随便给对方出具涉书面材料。
【关键词】建设工程；合同管理；防范；工程承包；法律风险；对策
订立和履行建设工程合同，直接关系到合同双方的根本利益。建设工程合同的订立，确立了当事人双方对工程项目的管理责任和双方的权利义务。慎重分析研究合同实施过程中的各种风险因素，在签订工程承包合同时尽量避免承担风险的条款，在履行合同的过程中采取有效措施，都可以有效地防范工程承包中法律风险的发生。
一、建设工程合同纠纷产生的原因
1、合同主体不合格。合格的主体应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。合同主体不合格主要包括两种情况，一种是虽然具有上述两种能力，但不是合同当事人，即当事人错位，当然是不合格的合同主体。另一种是虽然是合同当事人，但却不具有上述两种能力，同样是不合格的合同主体。
2、合同条款不平等。工程承包本来应以合同为约束依据，而合同的重要原则之一就是平等性。但在工程承包实践中，业主与承包商很少有平等可言。鉴于当前的工程承包买方市场的特点，个别业主常常倚仗着僧多粥少这一有利的优势，对承包商蛮不讲理，特别是政府投资工程项目的业主部门。在签订承包合同时，业主常常强加种种不平等条款，赋予业主种种不应有的权力，而对承包商则只强调应履行的义务，不提其应享有的权利。承包商如果在拟定合同条款时不坚持合理要求，则会给自己留下隐患。
合同文字不严谨，不严谨就是不准确容易产生歧义和误解，进而导致合同难以履行或引发争议。依法订立的有效合同，应当反映合同双方的真实意思。而这种反映只有靠准确、明晰的文字来体现。可以说，合同讲究咬文嚼字。但有些合同由于一些人为的或客观的原因，对一些合同条款拿捏不准或措辞含混不清。还有些合同对承包商的义务规定得非常具体，而对其应享有的权利则笼统地一笔带过，甚至对有些关键事项含糊其词。比如有些工程承包合同中在有关追加款额的条款中写道：“发生重大设计变更可增加款额”这类字句。那么，何为重大设计变更则并无细则说明。一旦出现类似情况，业主或监理工程师往往便会视情随意曲解。
合同内容不完备有些合同使用境外文本。由于国情不同、语言文字不同，加上翻译问题，使得这些合同文本存在不少疑问。尤其是发展中国家的合同，由于这些国家过分强调独立自创，通常不愿意沿用国际上普遍遵循的条款，而他们自己制定的一些法规或合同条例往往很不完善，遗漏事项颇多。致使在合同履约过程中，承包商常常找不到合法依据来保护自己的利益。
二、防范工程承包法律风险的主要对策
1、建立健全合同管理的组织网络组织网络，是指企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构，配备合同管理人员，使建设工程合同管理专业化、正规化，使建筑企业合同管理覆盖企业的每个层次，延伸到各个角落。建筑企业内部合同管理机构的主要职责是制订本企业的合同管理制度，检查监督本企业各类建设工程合同的订立、履行；宣传贯彻有关合同法律、法规，培训合同管理人员；审查合同，防止利用合同进行违法活动；参与解决合同纠纷；总结推广合同管理经验等等。合同管理人员的组成应以法律顾问为核心，由企业的管理人员和购销人员组成。在企业负责人领导下开展工作，并接受负责管理合同的国家有关行政主管部门的指导监督。
2、建立健全合同管理的制度网络制度网络，一是指企业就合同管理过程中的每个环节，建立和健全具体的、可操作的规章制度，使合同管理有章可循。二是指建筑企业各层次都应有自己的合同管理制度。合同管理制度是合同管理活动及其运行过程的行为规范。合同管理制度是否健全是合同管理能否成功的关键所在。制订合同管理制度，是搞好建筑企业合同管理的保证。这些合同管理制度主要包括：合同归口管理制度；合同审查制度；委托制度；合同考核制度；合同用章管理制度；合同台帐、统计及归档制度。同时，还要将这些合同管理制度与建设工程合同投标报价和工程项目管理的全过程有机结合起来，贯穿于整个工程项目建设的始终。
3、提高合同管理人员的业务素质提高合同管理人员素质：一是选好合同管理人员。建设工程合同管理需要具备现代化管理知识，精通合同法律法规，熟悉工程实施全过程，有丰富经验的高级管理人才。二是抓好合同管理人员在职学习。随着建设市场的发展和法律、行政法规的不断完善，对取得从业资格的合同管理人员进行继续教育，不断提高其业务水平，显得尤为重要。三是选派有发展前途的业务骨干到有关院校学习深造，委托培养这方面的高级专业技术人员。四是对合同管理人员实行岗位责任制。建设工程合同管理是高精确度、技术性很强、极为复杂的工作。合同管理人员，只有经过严格的培训和考核，成绩合格取得从业资格后方能上岗。
4、积极推行合同管理目标制合同管理目标制，是各项合同管理活动应达到的预期结果和最终目的。建设工程合同管理的目的是通过在工程项目承包合同订立和履行过程中所进行的计划、组织、指挥、监督和协调等工作，促使建筑企业内部各部门、各环节互相衔接、密切配合，以提高工程项目管理水平，保证工程项目经营管埋活动的顺利进行，更好地发展和繁荣建设市场。合同目标管理的过程是一个动态过程，是工程项目合同管理机构和管理人员为实现预期的管理目标，运用科学的管理方法对工程合同的订立和履行行为实施有效管理的活动过程。这个过程主要包括：合同订立前的管理、合同订立中的管理、合同履行中的管理以及合同纠纷管理。
关键词企业管理法律风险防范策略
作者简介：彭姝晨，中石油昆仑燃气有限公司湖北分公司。
中图分类号：D922、29文献标识码：ADOI：10、19387/j、cnki、1009-0592、2020、11、112
市场经济体制下，企业管理面对多方面挑战，面对的风险多种多样，法律风险便是其中的重要组成，随着我国法律机制建设不断完善，企业对法律风险的关注度较高，但企业在经营管理过程中依旧可能触发法律风险，因此，做好法律风险防范工作较为重要，这也是保证企业稳定发展的重要条件，若企业触发法律风险可能引发严重的后果，对此，现代化企业应当关注法律风险，结合法律风险作出对应的防范对策。
一、企业法律风险
法律风险指的是企业在经营过程中，将法律规定及监管、合同约定作为基础，在违反法律规定的情况下，或者受到外部因素影响导致企业触犯法律，相关利益主体受到影响，对企业经营产生负面影响[1]。企业在法律风险防范过程中，防范目标便是缩减企业违法损失或者违法负面影响，促进企业良好发展，达到理想的经营目标。企业法律风险防范过程中应当遵循相关的原则，从而满足法律诉求。企业法律风险防范工作应当以企业发展战略作为引导，自经营及管理细节上防范法律风险，通过严密的防范体系使企业法律风险降低，避免对企业经营产生负面影响。企业法律风险可能在经营管理各个细节产生，主要包括以下几个方面：
（一）合同风险
企业在经营过程中需要甲方及乙方或者第三方签订合同，这也是企业经营发展的重要环节，因此，合同法律风险是企业管理法律风险中的重要组成，多数企业在合同风险上均无法避免，因此，企业还需在经营生产中关注合同风险[2]。实际经营过程中企业合同法律风险一般是合同内容不明确及合同履行不彻底及印章随意使用等问题，任何风险均会导致企业陷入经济纠纷及法律诉讼上，导致企业面对经济损失。
（二）知识产权风险
现阶段，社会经济高速发展，各个行业对知识产权的关注度不断提升，若自身对知识产权保护程度不足或者践踏别人的知识产权，便容易陷入法律纠纷。我国知识产权相关案件数量持续攀升，也印证了企业对知识产权的关注度，对此，企业应当以合法的方式使用知识产权，避免发生侵权问题而引发法律风险，企业需保护自己的知识产权不受侵害，避免自身经济利益受损。
（三）人力关系法律风险
该风险是企业人员管理面对的法律风险，企业在人员管理过程中，涉及的内容相对丰富，比如，入职及解除劳动关系，这些环节中有大量的法律规定，涉及到较多的风险点，在人员劳动关系管理及社会保障上，若在某个环节处理上存在不当，未按照法律规定完成操作，便容易陷入诉讼风波，这是企业经营管理中应当关注的问题。
二、企业管理中的法律风险成因
企业在经营管理过程中发生法律风险，引发风险的因素较为复杂，包括外部因素及内部因素，企业对法律风险因素有深刻的认识，才能找到预防法律风险的不足，从而有的放矢的完成法律风险预防工作。
（一）对法律规定掌握不足
我国政府及各个行业具有对应的法律规定，社会公共问题同样也有法律规定，法律规定随着社会形态及经济发展形式进行适当调整，若企业对国家法律规定认识不全，在工作中便难以避免法律风险，也有部分企业知法犯法。企业主观的法律认识，为后续的法律问题滋生提供铺垫，因此，这也是导致企业面对法律风险的主要原因。
（二）企业内部风险管理机制不全
企业在经营管理过程中，采取有效的风险控制制度，有利于减少法律风险引发的诉讼事件，但多数企业在经营发展过程中将经济效益放在主要位置，对内部控制上关注度不高，并未建设完善的法律风险防范系统。部分企业内部权力结构不清晰，在内部管理上没有强力的监督机制，加之人们对法律知识认识不足，导致法律风险防范建设并未跟随市场变化，引发一系列的法律问题[3]。比如，企业在合同审查过程中不严格，签订不合理的条款，企业对印章管控不严格，被他人盗用，这些均是潜在的法律风险，与企业内部控制直接相关。
（三）在法律风险管理投入不足
法律风险管理并非是企业聘请律师或者解决诉讼问题便能够处理，企业应当树立防范思维，在法律风险管理过程中投入大量的人力、物力、财力，从而完善法律监督及管理工作。但实际情况是企业在经营管理过程中，未意识到法律工作防范的意义，在法律管理问题上投入的精力不足，单纯象征性的聘请法律顾问，企业内部未设置法务部门，聘请的法律顾问属于兼职，不会经常进入企业观察法律风险，因此，法律顾问的作用无法体现，无法帮助企业将法律风险防患于未然。
（四）国际市场的法律风险
我国经济发展速度快，在国际化贸易中，企业同样面对法律风险，主要是每个国家构建的法律体系存在差异，市场秩序各不相同，因此，在跨国业务中还需遵循国外的相关规定，若企业忽视此方面问题，按照国内的法律体系进行生产经营，便会导致法律风险事件发生，引发国际性纠纷，为企业打开国际化市场造成负面影响，严重情况下，也会导致企业在国内的经营情况受损。
三、企业管理中的法律风险防范措施
（一）学习法律知识，树立法律意识
企业在经营管理过程中，应当对企业面对的法律风险有充足的认识，从而正确推动企业法律风险管理进程。企业管理层及相关人员应当学习法律知识，认识到与自身企业经营管理相关的法律，在企业经营及管理决策过程中主动规避可能诱发的风险，在日常管理中关注企業经营行为是否准确，避免为企业带来不必要的法律纠纷[4]。企业全体成员均要树立法律意识，企业职工来自各个专业，但企业可以为职工树立法律意识，强化每个人的工作责任心，让职工在实际生产及经营中树立法律意识，以法律为准则降低法律风险，各项工作稳定开展的同时，企业面对的法律风险损失降低。企业内部需配置法律顾问团队，这些专业人士能制定符合企业的法律风险防范措施，为企业的经营管理活动把关。
（二）构建完善的法律风险管理体系
为有效降低企业经营管理风险，具有较高的法律意识外，还需通过管理展开风险防范工作。企业可完善法律风险内部控制制度，企业需要对经营管理过程中的风险进行全面梳理，以此为基础对风险点进行控制，每个风险点责任人进行监督管理，使各项环节的风险控制工作落实到位，工作过程循序渐进、有章可循。企业需构建全面的法律风险体系，在完善的法律风险体系下，企业关注法律风险体系的完善，并建立与之匹配的监督管理体系，对企业工作中法律风险予以管控及审查。企业可根据自身实际情况设置审批部门及履责部门等，有条不紊的控制法律风险，针对性制定法律风险预案，在发生法律风险时及时处理，避免企业的负面影响扩大。
（三）关注合同管理工作
企业合同法律风险事件法律率最高，合同风险会对企业发展产生巨大影响，因此，应当引起足够的关注，从而构建完善的合同管理机制。企业应当强化合同签订前的审核环节，使企业法律风险降低，签订合同作为企业管理中的重要环节，决定企业的核心业务，每个条款均应当引起重视，因此，在合同管理过程中应当做好把关。企业可聘请知名法律团队对合同进行审查，保证合同条款的规范性，确保企业利益没有受损，避免合同履责诱发的法律风险。企业也要细化合同审查办法，关注合同风险过程中，主要查验签订环节及细则，避免表述模糊引发法律风险。
（四）强化监督管理，规避违法行为
企业需发挥内部管理能力，对法律风险管理工作进行监督及约束，企业应当保证自身治理结构的有效性，保证企业各项决策高效且民主。企业应当根据自身治理结构及经营状态，设置独立监督部门，使企业管理层及其他职工均关注内部控制制度的实施情况，通过监督机制使管理者与职工遵循企业内部管控方案，避免法律风险事件产生。针对企业重大决策事件，应当有专门的决策机构进行审批，进一步强化风险控制效果[5]。内部控制中包括企业库存风险管理，现阶段，市场上发生的库存交易经济损失案件较多，比如，某公司一辆货车在A市时将车辆放在仓库，司机与保管员口头协议，保管员保存一夜车辆及货物，保管费用为100元，深夜时分一辆轿车发生撞车事件，导致大货车与小轿车烧毁，公司将仓库及轿车告上法庭，希望通过法律维护合法权益，但在法庭上，由于两者未签订书面协议，口头协议无法作为证据，虽然保管员没有履行《合同法》中的规定，但也无法判定其赔偿，小轿车作为直接责任人，需要赔偿企业损失，若未发生小轿车事件，而是直接发生货物丢失，企业也将面对巨大的经济损失。这种也是企业在经营中面对的法律风险，企业在经营过程中应当让职工签订书面协议，避免保管员逃避责任，导致企业面对巨大的经济损失。
摘要：在建设工程施工合同中的大型工程施工设备的运输不同于普通运输合同。它具有运输难度系数大，设备价值高，运输条件多变，运输周期较长以及运输风险较高等特点。如果设备运输合同不能按时有效履行，将会对托运人产生相关的法律利益上的风险。本文将从托运人的角度对设备运输合同中的法律风险进行分析并提出相应对策。
关键词：施工设备；运输合同；法律风险；对策
一、施工设备运输合同法律风险概述
（一）施工设备运输合同签订阶段常见法律风险。
该阶段常见的法律风险有：承运人主体不适格的风险；合同签订人与承运人不一致的法律风险；设备运输单价、总价不明确的风险；未对运输设备价值进行评估的风险；合同履行期限约定不明确的风险；合同签字盖章不符合法律规定的风险。
（二）施工设备运输合同履行阶段常见的法律风险。
该阶段常见的法律风险有：承运人转委托运输的风险；承运人履行不适当致使托运设备损毁、灭失的风险；承运人运输过程中不当留置、倒卖、变卖的风险；托运方相关人员在运输过程中人身损害的风险；承运人丧失履约能力、责任承担能力的风险
二、施工设备运输合同的主要法律风险
作为施工设备运输合同的托运人，通常要注意一下一些法律风险
（一）承运方主体资质的法律风险。
1、合同履行能力的法律风险。
施工设备特别是大型设备的运输，通常需要相应资质和相关经验。因此，与不具备专业资质和从业经验的企业、个人或其他组织签订合同，可能会造成合同无法履行，或造成设备损害、运输迟延及其他瑕疵履行、加害履行的后果。
2、责任承担能力的法律风险。
受施工设备运输自身特点以及施工项目的地点及施工环境等因素影响，施工设备运输风险较高。因此，一旦在运输过程中发生了人员、设备损害，如承运人经济实力不足、没有可供执行的财产导致实际担责能力不足，即使双方达成赔偿协议或托运人后胜诉的，也难以挽回托运人的实际损失。
（二）运输时间方面的法律风险。
1、运输合同履行起始时间认定的法律风险。
合同履行起始时间是确定合同履行期限的前提。如合同没有约定或者约定不明的，将无法或难以确定起始时间，存在无法认定承运方是否按合同约定期限完成义务的法律风险。
2、运输合同履行期限认定的法律风险。施工设备运输合同中的合同履行期限主要为承运人完成运输作业的时间段。实践中，双方当事人易对合同中履行期限约定的理解产生分歧，如：合同约定“承运方保证在8日内将货物运送到托运方指定的地点”，此处既可以理解为8个自然日，也可以理解为8个工作日。而对履行期限条文的不同理解直接影响到设备运输是否超期的认定。
（三）付款结算的法律风险。
1、付款结算依据的法律风险。
付款结算意味着对承运人实施的运输作业的认可和肯定，其前提是承运方已经依约履行合同规定的全部义务。如果在没有相关依据的情况下，仅凭承运方出具的运输发票等单方的凭证材料就认定承运人已经全面适当的履行了合同义务，从而草率付款结算，对托运人不利。
2、付款结算方式的法律风险。
付款结算方式包括现金结算、转账结算、汇兑结算、委托结算等多种结算方式。选择不同的结算方式，除了经营成本的差异外，也会产生不同的法律风险。
（四）运输合同承运人责任承担的法律风险。
1、运输风险承担主体的法律风险。
除了前述运输时间方面的风险外，在施工设备运输过程中，由于各种事先无法预料的原因，还可能出现设备损坏、灭失或其他导致其价值降低的情况等。如果运输合同对不同风险由谁承担没有约定或者约定不明，则上述风险的承担主体可能难以确定。
2、随车人员安全的保障的法律风险。
施工设备运输过程中，除了承运方人员随车外，托运方也可能派人随车押运。如果合同对责任承担主体、人身保险等方面未约定或约定不明，一旦在运输过程中发生意外造成托运方人员的人身伤亡事故的，则可能产生一系列的人身损害赔偿纠纷。
三、施工设备运输法律风险防控建议
（一）对承运方主体资格资质风险的防控。
1、建立合同签订主体的筛选机制。
合同主体的资格资质会对合同的履行、合同责任承担等方面产生不同影响，为尽可能防范相关法律风险，选择承运人时，应当尽可能选择有相应资质、资信好、商誉佳、规模大、承担责任能力强的企业法人，应避免选择不具备资质、规模小、责任承担能力有限的企业特别是自然人做为承运人。
2、核实合同相对方的身份、资质。
在合同签订前，应当对选定的承运人的主体身份、相关资质进行核实外，需要核验的材料原件包括但不限于：企业法人营业执照，企业法人组织机构代码证，道路运输经营许可证，银行开户许可证，法定代表人身份证明或签约代表的授权委托书，以及法定代表人、签约代表以及拟投入运输作业车辆车主等自然人的身份证等。
（二）对合同履行时间风险的防控。
1、对合同履行起始时间、完毕时间认定风险的防控。明确约定合同履行起始时间、完毕时间的准确时间点，或者约定起始时间、完毕时间的确定方法。运输合同履行的起始时间和履行完毕的时间均应当由合同当事人双方共同予以认定，并形成相应的书面材料以备日后查阅。
2、对合同履行期限认定风险的防控。建议将合同履行期限的时间单位约定为“日”，为保护托运人利益最大化，付款时间可以约定为“工作日”，运输时间可以约定为“自然日”，并结合上下文，尽量消除歧义。
（三）对付款结算风险的防控。
1、对于付款结算依据法律风险的防控。为确认承运人已经完全履行了合同义务，可以约定承运人将托运货物运送至甲方指定地点交货，经由甲方验收合格出具书面确认函后，才能付款结算。
2、对于付款结算方式法律风险的防控。建议托运人统一以银行转账的方式结算。且承运人必须出具运输发票，持发票及托运人出具的书面确认函办理。
（四）对运输过程中设备损坏或人身损害法律风险的控制。
1、对运输过程中设备损坏风险的承担的控制。
首先应当明确承运人的担责范围。在合同中约定所托运设备的价格，同时约明运输过程中设备损毁的，承运人应按合同约定的设备价格照价赔偿，同时赔偿托运人的其他一切损失。
其次是约明承运人的担责期间：自设备装运之日起至托运方收货人验收合格并出具书面确认函件时止。
此外，还应当约明承运人对不可抗力等风险的通知义务及保管义务等；购买保险分担风险。在合同中约定由承运人为其车辆及运输的托运人施工设备购买运输保险，并承担保险费用。合同履行时由作为托运人还应对上述保险购买情况进行核实。
2、对运输过程中人身损害赔偿法律风险的防控。
当托运人一方的随车押运人员在运输过程中发生伤亡的，该押运人员依法可向侵权方主张人身损害赔偿的权利，同时依法享受工伤保险待遇。建议托运人可在施工设备运输合同中约明，承运人应当对运输过程中托运人随车押运人员的伤亡承担损害赔偿责任，除非承运人有证据证明完全由托运人随车押运人员身体健康原因造成或托运人随车押运人员故意造成的。同时，托运人依法承担用人单位的工伤保险待遇义务，具体工作保险补偿办法和标准适用相关法律及法规的具体规定，当然托运人亦有权根据具体情况考虑给予工伤、工亡人员高于法定标准的补偿。
参考文献：
[1] 李永军、合同法[M]、北京:法律出版社, 2004、
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