关键词：知识产权国际商事仲裁公共政策
问题的提出
由于全球一体化进程的持续推进和各国经济的加快增长，国际贸易正强势发展，跨国平等主体涉及到知识产权的争议也越来越多。现今，在众多解决这种争议的方法中，仲裁的方式是最为被接纳的一种。很久以前，仲裁就开始作为一种解决纠纷的方法出现在历史舞台上。仲裁在有效解决纠纷的前提下还能提高效率，这个特点正与高速发展的社会趋势相契合。不过，遵循法理学角度来看待国际知识产权争议，是不能用仲裁方式来解决的。可是，从这几年的现实司法活动来看，越来越多的国际知识产权争议是通过仲裁方式解决的。在全球经济一体化的背景下，各国都站在对仲裁事项有利的立场上解决争议，同时，在这个逐渐发展的过程中，国际通行的做法是先就单一事项的争议进行仲裁，进而承认在国内也可以仲裁，渐渐提高了可仲裁争议的可仲裁性。
对于知识产权仲裁的定义，是指仲裁中存在不少于一项知识产权权利的纠纷，可以是侵权纠纷，也可以是合同纠纷。但是仅仅有关于知识产权的合同纠纷并不都是知识产权纠纷，比如机器转让合同和项目工程合同。这两类合同中都有关于知识产权的问题，但这类纠纷就不属于知识产权纠纷。原因是，这两类合同以“建设”和“转让”为主，合同内容关系到损害赔偿、违约补偿及合同终止等问题。假如合同中纠纷的针对点是存在侵害知识产权的行为，或者当事人对于产权的合法性和有效性产生了争议，这类纠纷就是知识产权纠纷。
知识产权问题的国际商事仲裁具有如下特点：
（一）专业技术性
随着科学技术的发展，在由知识产权所形成的成果中，知识产权的比重越来越大，合理的解决此种纠纷需要更强的专业技术。针对具体的案例来说，如果其中涉及的技术较少人通晓或者难度过大，只有此项技术的专家才能够判断其新颖性。
（二）秘密性
在仲裁中，知识产权的特殊性对知识产权纠纷提出了新的要求。大多数交易中都需要保护隐私和商业秘密，但就知识产权争议案件来说，保护当事人的专利技术和专有技术是更为必要和重要的。
（三）高效性
利用法院诉讼程序来进行仲裁会耗费大量的时间和精力。但是由于知识、技术的革新非常迅速，高效地解决知识产权就变得尤为重要。如今，技术生命周期的缩短导致产品的生命周期也相应缩短（现今大约是9到14个月）。如果专利技术的纠纷在这个期限内没有解决，专利或被淘汰，那么对它的保护也就失去了意义。从这个角度上来看，相比于其他类型的仲裁，知识产权仲裁更加需要高效性和及时性。
各国知识产权争议的国际商事仲裁现状
（一）瑞士
根据瑞士的法律所记载，仲裁可以解决有关于财产的争议，所以如果争议中涉及财产，就可以通过仲裁的方式进行解决，并且瑞士对于仲裁的承认与执行政策较为宽松。《瑞士联邦国际私法法规》将仲裁解决财产争议的做法合法化，而且强调直接、间接、单方、双方争议都可以通过仲裁解决，其他法律也没有对此条文进行限制性规定。这表明，知识产权的争议符合前述的规定，可以提交仲裁解决。值得一提的是，在瑞士，仲裁员有对知识产权效力认定以及宣告的权利，这种约束力会影响所有与之相关的权利人。仲裁庭的效力与行政机关的撤销行为具有相同的作用和效力。这是瑞士在知识产权的国际仲裁中最为先进的做法，同时也是瑞士相关保障措施完善的体现。
（二）美国
除了知识产权合同争议合法化之外，有关于知识产权的侵权性和有效性的争议也需要法律的保护，美国就是最早对其进行规定的国家。另外，将版权许可协议和版权有效性的案件都列入到仲裁的范围中。这些做法弱化了公共政策在知识产权争议中的阻碍作用，但同时也维护公共政策在知识产权保护上的重要地位。
（三）德国
美国所采用的是全面肯定的做法，而德国采取了限制性的做法，对于不同性质和不同内容的知识产权事项采取不同的做法。从1998年的新仲裁法中的规定可以看出，德国对于仲裁范围的规定是非常宽泛的。法律规定，只要是涉及经济利益的争议都是可以仲裁的。不过，《改革法案备忘录》中提出限制知识产权争议诉讼的法院，而且只是产权争议的解决要通过司法途径，因为宣告专利无效或者撤销等与国家行政所授予的权利相冲突。德国更强调对公共政策的保护，公权力不能被私权利干涉。
（四）各国知识产权争议的国际商事仲裁发展趋势展望
上述所列举的三个国家的做法分别代表了国际上对于知识产权争议的不同态度，但他们都在一定程度上对知识产权的仲裁维持支持的态度。目前国际上仍有少数国家采取保守的态度，但是像瑞士一样积极维护知识产权仲裁的国家也在少数。大多数国家都介于保守与维护的中间地带，像美国和德国一样。他们或者在承认仲裁性的同时制定一些限制条款，或者提出要保护公共政策，对于其相违背的部门采取不支持的态度。
由此可以得出一个结论，那就是在涉及知识产权交易频繁的地方以及经济比较发达的地区，知识产权被允许列为仲裁解决的范围，而在其他地方，则是保守的态度。但是可以看出，随着经济的发达程度越高，采用仲裁来解决知识产权问题的程度就越深，并且，这种方式已经被越来越多的国家所接受和采纳。
我国知识产权问题的国际商事仲裁现状
随着知识产权争议数量的增多，所涉及的当事人范围不断扩大，国内企业间以及涉外的知识产权争议也越来越多，后者的争议体现了国家利益和国家的经济安全。所以，各国普遍加大力度保护知识产权，并借此来对国际间贸易进行保护。
1978年改革开放以后，新的技术、新的产品不断冲击着我国的产业。为了适应国内经济的发展和国际激烈的竞争局势，我国的知识产业不断地进步。随之而来的就是我国国内以及与我国有关的国际知识产权纠纷数量不断增加。为了解决这个问题，各级法院设立了专门的知识产权审判庭。
1996年，我国最高人民法院知识产权审判庭的设立标志着中国知识产权建设已进入一个新时代。知识产权审判庭的职责是对覆盖整个国家的知识产权案例的审判进行监督和指导，但是这些显著的进步却不能有效满足我国日益增长的处理知识产权案件的要求。仲裁在近年来的不断发展和成熟，为知识产权纠纷的解决提供了可供选择的方式。2007年，武汉市成立了仲裁委员会，开启了我国知识产权争议解决的新篇章。
涉及国际知识产权争议的事件越来越多，我国也根据这个不断变化的实践采取了积极的解决办法。如，我国参加了1980年的《建立世界知识产权组织公约》，2001年《加入世界贸易组织议定书》、《与贸易有关的知识产权协议》。加入以上保护知识产权保护的国际公约表明，我国的知识产权保护进程已经与世界接轨，并达到了新的高度。
我国知识产权商事仲裁中的问题
我国在知识产权问题的国际仲裁中取得了长足的进步，但是仍然存在很多问题，具体体现在以下方面：
（一）仍存在理论上的约束
对于知识产权争议的有效性，主流的观点是否定的。一种观点认为此种争议与公共政策有关，是属于行政行为，所以不能仲裁；另外一种观点认为对于国家所授予的知识产权进行仲裁，是私权对公权的干预，是不合理的。
（二）缺少实践经验
对于知识产权争议案例，由于其特殊性，必须及时处理才能保障当事人的利益的及时性。但是我国目前有关于知识产权的行政机关在这方面的实践经历几乎没有。实务过程中，职责、分工都不明确，机制也不健全。再者，我国的仲裁机构大都属于事业单位，很少有对仲裁的服务意志和解决问题的创新能力。
（三）对于知识产权的保护意识淡薄
在我国的知识产权仲裁中，最大的阻碍和根本的原因就是我国对于知识产权的保护意识淡薄。法律是制定是公共意志的体现，淡薄的保护意识导致争议解决得不到有效的重视和保证。另外，在合法权益遭到侵害时，一般都愿意采用诉讼的方式去解决，采取仲裁的方式并没有深入人心，同时对于仲裁的有效性也存在疑虑。推进我国的知识产权及国际知识产权仲裁事宜，需要循序渐进。
知识产权问题的国际商事仲裁具体建议
随着我国经济以及世界经济的不断发展，知识产权已经在我国商事生活中和对外贸易中发挥重要的作用。因此，加强知识产权的国际商事仲裁的法律体制保障势在必行。一方面，这能够对当事人的所有者权益进行合法的维护；另一方面，这也是维护我国经济安全的必然选择。笔者从立法、司法、法治上对此提出几点具体意见：
（一）立法上：拓宽可仲裁事项的范围
在《纽约公约》中，我国提出，对于知识产权的争议，是可以进行仲裁的。因此，在立法中明确规定这种可仲裁性就显得十分必要。另外，上文提到，可仲裁性争论的焦点是公共政策的问题。因此应当合理协调与平衡公共政策与支持产权的仲裁，从而促进使公共政策向着宽松的方向进行发展。
（二）司法上：设立专门的仲裁机构解决知识产权争议案件
在这一点上，可以向美国学习。成立专业的仲裁机构很有特点，将专业人士集中到统一机构，能解决仲裁中出现的具体问题。仲裁事项涉及的范围广，并且给予仲裁员充分的自由裁量权。
（三）法治上：加强意思自治
充分发挥仲裁机关的自治，能够有效地发挥争议解决的优势，尊重当事人对各事项的选择权，并能体现仲裁的契约精神。另外可以将仲裁员的选择扩大到名册之外的仲裁员，这样更能体现意思自治，也能够体现仲裁上的专业需求。
结论
伴随着全球经济一体化，以及知识经济的飞速发展，出现越来越多的国际产权争议问题。所以，各国都采取了相应的变革方式，扩大可仲裁的范围，保护知识产权人的合法权益。
但是，在知识产权问题的国际商事仲裁中，最大的障碍就是与“公共政策”的冲突。虽然极少数国家已经率先放开类似限制，但是国际上的大多数国家仍然没有完全放开。同时也看出，我国在解决知识产权的国际仲裁中存在很多不足。笔者在借鉴瑞士、美国等国家的经验的基础上，提出了相关建议。
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7.范愉.非诉讼纠纷解决机制研究.中国人民大学出版社，2000
关键词：行政执法保护协调机制
一、沈阳经济区知识产权执法保护概述
（一）知识产权执法保护内涵
知识产权行政保护，即知识产权行政执法职能的行政机关，通过行政执法的方式，对某些知识产权权利人予以授权、对知识产权纠纷进行调解以及对当事人违反知识产权法律法规等行为。知识产权行政执法具有二方面的优势：1.行政执法的主动性；2.行政执法程序经济、简便。
（二）沈阳经济区知识产权联合执法的意义
沈阳经济区包括八座地级城市（沈阳、鞍山、抚顺、本溪、营口、阜新、辽阳、铁岭），是我国唯一一个国家新型工业化综合配套改革试验区。沈阳经济区知识产权行政执法保护机制主要是协调，调整经济区内各市政府横向之间的各种关系，跨区域跨部门联合执法，权责明确，使行政目标相互有效合理地实现。知识产权行政保护作为知识产权法律保护的主要途径之一，有利于落实知识产权战略纲要，有利于促进和保障科技进步，更有利于区域经济一体化的实现。
二、沈阳经济区知识产权执法保护现状分析
各级相关行政管理部门为有效打击知识产权侵权行为，保护相关权利人和产业的利益，通过联合执法、专项执法等活动在各自领域展开了一系列的打击知识产权侵权行动，有效维护了市场秩序。
（一）专利
2014年，省知识产权局继续组织开展全省专利行政执法“利剑护航”专项行动。在营口、抚顺等省辖市（县）组织了全省专利行政执法联合专项行动，出动执法人员200余人次，检查大型商品流通场所9处，涉及3000余种商品，发现涉嫌冒专利线索104条，立案查处67件；全省知识产权系统共查办专利纠纷案件36件，查处假冒专利案件398件，办案总量434件，审结431件，结案率99%；全年共在本溪、营口、沈阳、鞍山分别开展针对钢铁深加工、镁质材料、装备制造和激光产业的知识产权维权援助现场咨询办公活动，累计共为200家企业进行现场咨询。
（二）商标
2014年，全省工商系统积极开展了打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动，共立案查处侵权和假冒伪劣商品案件1099件，办结案件662件，案值896.7万元，罚没金额666.34万元。其中查处侵犯商标权案件316件，办结案件197件，案值365.1万元，罚没金额175.13万元。
（三）版权
省版权局按照国务院和省政府的统一部署，2014年在全省新闻出版广播影视和版权领域部署开展全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品的“双打”专项行动。专项行动期间，检查书报刊音像电子出版物市场和集中经营场所、印刷复制企业合计5700余家。
三、沈阳经济区知识产权执法保护存在不足
沈阳经济区知识产权在行政执法保护方面取得了一定的成就，但随着经济一体化发展，在建设创新型国家的时代背景下，仍存在一些不足之处。
第一，沈阳经济区区知识产权行政执法区域法治协调机制并不完善。1.协调模式单一。缺乏其他模式的综合运用，当前仅有行政协议一种模式，无法达到沈阳经济区法治一体化的目标。2.联合执法机构法律地位不明确。无法协调知识产权其他领域的执法工作讲将限制其作用的发挥。
第二，沈阳经济区执法体制不健全，严格执法力度有待加强。沈阳经济区8个城市的知识产权局代表已经共同签署了“沈阳经济区知识产权战略联盟”协议书，正式成立沈阳经济区知识产权战略联盟。但在行政执法工作中，行政执法侵害公民、法人合法权益的案件时有发生，执法不严格、等现象仍然存在。区域间执法部门较多、职能交叉、执法手段落后等原因导致执法办案效率低。
第三，沈阳经济区执法信息机制仍有待提高。现代社会是信息的时代，而且信息具有数量大、更新速度快等特点，对于涉及多个地区管辖范围，或者多个部门职权范围的知识产权案件，是由于协调机制主要通过联席会议的形式开展执法活动，或者部门或地区协议，有限的信息交流机制就会显出信息交换不便捷、信息反馈不及时等问题存在。
四、关于沈阳经济区知识产权执法保护改进的对策建议
（一）综合运用多种协调模式
第一，合作协议等法律法规的健全。应当在“沈阳经济区知识产权战略联盟”协议书中或在其他相关法律法规中，明确执法协调机构法律地位，对权利义务相应作出规定，使知识产权行政执法制度法律化、公开透明化，为行政执法提供有力的保障，做到有法可依。
第二，利用磋商沟通等方式进行协调，统一维权协调机制。积极开展联合宣传执法行动，提高执法队伍人员、企业职工、知识产权所有人等人的法律素质，利用互联网等形式的法律法规政策通报，建立法律服务咨询平台，加强地区知识产权的统筹协调业务能力，加强知识产权文化建设，加大各地区部门执法力度，对知识产权违法行为进行有利打击。
（二）完善行政执法协调机制
包括我国在内的大多数国家采取单独制定民事特别法，即保护方式是单项知识产权法规的方式，原因是不同于其他民事权利，知识产权本身属于无形资产。新形势下应根据国家发展斩落的发展趋势，以及行政法治化进程的客观要求，规范知识产权法的立法程序，立法宗旨，对行政执法相关法律法规文件进行清理，并建立监督和救济的机制，完善知识产权行政保护的法律规范体系。尤其要统一执法标准，加强跨区域跨部门联合执法队伍建设，确保制度上的现代化。
（三）完善信息共享机制
沈阳经济区各种知识产权侵权案件日趋复杂，行政机关在办案过程中，除涉及国家机密、重大经济安全或个人隐私外，应将相关信息上网，接受监督和审查。拓宽信息共享的广度，提高信息交流的效率，实现执法信息化数字化交流。参考文献：
[1]李颖怡，罗鑫星.我国知识产权行政执法体制的检讨与完善[M].完善知识产权执法体制问题研究，2009.
我国加入世贸组织是经济全球化的必然要求，它有利于促进我国综合国力的增强和对外贸易的发展，而知识产权又是对外贸易的重要组成部分，拥有较高水平的知识产权，不仅能提高本国的技术水平，而且能够加速经济的发展和增加出口创汇，改善在国际贸易中的地位。尽管我国已建立了知识产权法律保护制度，但是为了适应“入世”，有待于进一步完善对它的保护，建立与国际发展趋势相协调的知识产权法律保护制度。
一
知识产权是公民、法人或者其他组织在科学技术和文化艺术等方面的创造性成果所依法享有的权利。根据1967年《建立世界知识产权组织公约》第二条、第八款的规定，知识产权包括的权利是：（1）对文学、艺术和科学作品享有的权利；（2）对演出、录音、录像和广播享有的权利；（3）对人类一切活动领域的发明享有的权利；（4）对科学发现享有的权利；（5）对工业品外观设计享有的权利；（6）对商标、服务标记、商业名称和标志享有的权利；（7）对制止不正当竞争的权利；（8）在工业、科学、文学或艺术领域里的一切智力活动所创造的成果享有的权利。其中，科学发现至今在世界上是有争议的问题。我国《民法通则》将“发现权”列入了知识产权也仅仅是作为一种精神财富的人身权利。传统的知识产权是专利权、商标权、版权的总和。它是一种无形财产权。由于当代科学技术的迅猛发展，不断创造出高新技术的智力成果又给知识产权带来了一系列新的保护客体，使得知识产权的范围不断扩展，世界贸易组织乌拉圭回合达成的《与贸易有关的知识产权协议》规定知识产权的范围是：（1）版权与邻接权；（2）商标权；（3）地理标志权；（4）工业品外观设计权；（5）专利权；（6）集成电路布图设计权；（7）未披露的信息专有权。
知识产权有其自身的特点，它具有专有性。取得知识产权后权利人享有独占使用或专有专用的权利。权利人依法可以独立地行使其知识产权，权利人依法有权排斥任何他人未经其许可而行使该知识产权，但是这种独占性和垄断性又不是绝对的，为了促进智力成果的广泛传播和运用，推动国家的进步和社会的发展，规定对权利人行使权利的必要限制，有合理使用、法定许可、强制许可等法律制度，不允许权利人损害国家利益和社会公共利益。此外，它具有时间性。是一种有期限的权利，智力成果虽然没有有形损耗，但是，随着技术的更新和发展，会被淘汰或替代，用法律规定知识产权这种权利存在的时间限制，体现出科学发展的自身规律，超过法定期限，权利客体就进入公有领域，成为人类社会的共同财富，这样有利于广为传播，避免重复研究。它还具有地域性。这种权利仅在该国或该地区的范围内受到保护，得到权利必须按照该国知识产权法律规定的实质条件和程序进行，这是因为各国的政治、经济、文化、科技发展水平的差异，对知识产权各国法律所规定的保护条件不相同。可是，随着知识产权国际保护的加强，一系列保护知识产权的国际条约、地区性条约和双边协定的签订，地域范围逐渐扩大，形成了《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、《商标国际注册马德里协定》、《世界版权公约》，成立了世界知识产权的国际组织，建立起国际保护体制。
知识产权的国际保护本来不属于关贸总协定的管辖范围。关贸总协定多边贸易体制的宗旨是削减和取消缔约方之间的关税和非关税的贸易障碍，促进货物贸易的自由化，它不对缔约方的知识产权保护政策和保护水平进行规定。但是，随着科学技术的发展，知识产权与国际贸易的联系日趋密切。世界各国的知识产权保护已经成为严重影响国际贸易，需要在多边贸易体制内加以解决的现实问题。由于以往公约多是涉及国际知识产权保护程序方面的问题，而对本国的实体法要求很少，没有制定一套知识产权保护的国际标准；公约仅对某一类型的知识产权而制定，缺乏对它效力范围的全面规定；公约主要规定的是知识产权取得的程序以及最低限度的保护要求，而没有规定当侵权行为发生时，权利人和各国所能够采取的救济措施，加之国际侵权行为的增多，这种救济措施显得很重要；公约没有规定对知识产权方面争端的解决办法，因而发生贸易争端，导致双方相互制裁甚至局势紧张。鉴于此，各国认为应当讨论制定一项新的公约，以加强对它的保护。
《知识产权协议》的序言部分，明确缔结此协定的目的与宗旨在于：减少对国际贸易的扭曲与阻碍；促进对知识产权在国际范围内更充分，有效的保护；确保知识产权的实施及程序不对合法贸易构成壁垒。规定解决国际贸易中关于冒牌货贸易的原则、规则和纪律的多边框架；规定知识产权是私有权，是由各国通过知识产权的立法加以确定的，而不是生来就有的，这种私有权受到国家法律的限制，权利人不履行某些法定义务，可以取消权利人拥有的权利；规定通过多边程序达成强有力的有约束的承诺，以解决世贸组织成员间可能产生的有关知识产权的磨擦，以缓解各国间的贸易矛盾，促进国际贸易的发展；规定世贸组织与世界知识产权组织及其他相关国际组织之间建立起良好的合作与相互支持的关系，从而进一步推动知识产权的国际保护。
二
从知识产权协议的基本内容来看，它具有详细具体、范围广泛、机制完整等特点。表现在：（1）规定“最惠国待遇”原则。《协议》第四条规定：“任何一成员就知识产权保护提供给另一成员国民的利益、优惠、特权或豁免应当立即无条件地给予所有其他成员的国民”。而在过去的知识产权国际保护中，只有“国民待遇”原则，而没有“最惠国待遇”原则，这一原则为世贸组织成员间实行非歧视贸易提供了重要的法律基础。（2）重申“国民待遇”原则。与“最惠国待遇”原则不同，国民待遇原则一直是包括保护工业产权巴黎公约在内的知识产权国际公约最基本的原则，它是对最惠国待遇原则的重要补充，最惠国待遇原则主要是要求各缔约方给予所有其他缔约方的知识产权保护一视同仁。（3）规定“透明度原则”。它是世贸组织的基本原则。规定缔约方与本协议内容有关的法律、规则以及具有普遍适用性的终局司法判决和行政决定都应以本国的语言公开发表，或者在无法实现这样的公开发表时，使之为公众所能获得，从而使各国政府和权利的所有者能够了解其内容。（4）扩大保护范围，加强保护措施。协议规定，版权的保护应延伸到表达方式，计算机程序应作为文学作品来保护，数据汇编或其它资料应加以保护，著作的保护期限为50年，商标保护期限不少于7年，允许无限次地展期，并特别强调对产地标志的保护。协议还规定，应对工业设计、专利、集成电路的外观设计，未公开的信息和呈递给政府或政府机构的数据提供保护。其中，专利保护包括医药和农用化工产品，其保护期限不得少于20年，集成电路的外观设计的保护期限不应少于10年。（5）对仿冒和盗印商品的贸易规定了有效的防止和制裁措施。协议规定，仿商标的冒牌货或盗印版权的商品，海关当局应中止放行。对假冒商品，当局不应允许其在原来国家再出口或准予适用不同的海关程序。协议规定使用刑事诉讼程序和刑罚来处理商标仿冒和版权盗印的案件。（6）协议强调反对不公平贸易和反竞争做法。要减少国际贸易中的不公平和障碍，规定缔约方可以采取适当措施来阻止限制贸易和影响国际间技术转让的不正当做法。对未公开的信息进行保护，同时，对巴黎公约中提到的不公平竞争予以有效的防范，体现实施程序公平合理。（7）充实了关贸总协定法律框架体制。关贸总协定原来是一个单一的体制。只管理货物贸易，乌拉圭回合把关贸总协定发展成为世界贸易组织的体制部分之一，既管理货物又管理技术和服务贸易。（8）协议是一个高标准的协议。无论从其保护的范围或从保护的期限来看，同其它知识产权保护的国际公约相比它都是一个高标准的协议。规定行政、民事、刑事以及边境和临时程序，而国际公约则没有这些规定，完全依赖于国内的规定。可见，通过协议能够有效地保护各缔约方的知识产权。
我国十分重视知识产权的保护工作，已建立起知识产权的法律保护体系。1980年3月，我国正式加入了《世界知识产权组织公约》。1982年8月23日，全国人大常委会审议通过《商标法》，并于1983年3月1日起施行。1993年2月22日全国人大常委会通过《关于修改中华人民共和国商标法的决定》。1984年3月12日，全国人大常委会审议通过《专利法》，并于1985年4月1日施行。1992年9月4日全国人大常委会通过了《关于修改中华人民共和国专利法的决定》。1984年12月19日，我国向世界知识产权组织递交了《保护工业产权巴黎公约》的加入书，并在1985年3月19日正式成为该公约的成员国。1986年4月12日，全国人大审议通过《民法通则》，并于1987年1月1日起施行，该法在第五章中专设了知识产权一节，成为世界民事立法的先例。1989年7月14日，我国向世界知识产权组织递交了加入《商标注册马德里协定》的申请，3个月后成为该协定的成员国。1989年5月，我国参加了世界知识产权组织主持制定的《关于集成电路知识产权条约的缔结工作》，并于1990年5月作为第五个签字国在该条约上签字，成为该华盛顿条约的成员国。1990年4月7日，全国人大常委会审议通过了《著作权法》，并于1991年6月起施行。另外，对《商标法实施细则》、《专利法实施细则》先后进行修改。还制定了《著作权法实施细则》、《计算机软件保护条例》、《反不正当竞争法》等，形成我国知识产权的法律保护体系。
知识产权法律制度与任何其他社会制度一样，不仅必须具备行为规则的要素，而且必须有组织保证。我国成立了国务院知识产权领导小组，负责统一领导和协调国务院及有关部门知识产权方面的立法和执法工作，旨在更深入地贯彻改革开放的方针，进一步扩大对外科学文化的交流和合作，推动我国科技进步。设立的中国专利局是国务院主管专利工作的职能部门，也是专利法的执行机构，负责专利申请受理、审查、批准、复审和专利权无效宣告等审理，专利文献收集、检索、管理、服务、专利信息系统方面；知识产权方面的国际联系、协调、合作等工作。设立了商标局，具体负责对申请注册的国内商标和外国商标进行审查，统一办理注册；注册商标转让、续展、变更登记，办理商标使用许可合同备案；办理商标复审的评审，开展商标方面的国际联系；设立国家版权局，职责是贯彻实施著作权法律、法规、制定与著作权行政管理的有关办法；查处在全国有重大影响的著作权侵权案件；负责著作权涉外管理工作；指导地方著作权行政管理机关的工作等。建立了知识产权管理组织系统。与此同时，为了加强知识产权的保护力度，法院成立了知识产权审判庭，保护了知识产权所有人的合法权益。可见，我国在依法管理、依法执行、依法保护等方面正在不断地加以完善。
三
随着世界科技革命的迅猛发展，经济形态正处于深刻的转变之中，由传统的大量消耗原材料、能源和资本为特征的经济向以知识为基础的知识经济的转变。知识产权制度起着十分重要的作用，而且世界知识产权保护已进入了一个新阶段。尽管我国已建立了法律体系，但是与知识产权协议还有距离，应当在保护范围和水平上逐步国际化，使之与国际规范接轨。我国知识产权保护方面还存在着不足之处。体现在：（1）协议涉及专利的范围包括食品、医药和化工产品、动植物新品种。目前我们修改了专利法，扩大了保护范围，将药品和化学物质列入保护对象，但是不保护动植物新品种，此外又无其它单行法律。（2）协议规定各缔约国必须为商品商标、服务商标提供注册保护，而我国商标法在1983年施行时，未考虑保护服务商标的问题，1988年实施细则中作了补充，仍有不足；同时，原产地标志也存在这方面的问题。（3）商业秘密的保护也与知识产权相关，目前在立法界对其法律属性有不同的看法，但无论在双边磋商还是多边协议的谈判，商业秘密均被列入知识产权问题，而在我国立法上还是空白。应该认识到，保护商业秘密对维护自身的竞争地位的利益是至关重要的。
高技术产业投入大，生命周期短，更新换代快，尤其是早期市场需求小，风险大。因而各国政府十分重视政府采购，鼓励高技术产业的发展。随着WTO《政府采购协议》的启动，发达国家要求采购自由化、国际化，发展中国家作为弱势群体，要求政府采购保护本国产业，尤其是高技术产业的发展。即使是发达国家，对其他国家政府采购要求自由化同时，对自己的政府采购却采取种种措施，保护本国的高技术产业。值得注意的是，WTO《政府采购协议》的有关条款的灵活性，成了各国“保护主义”的借口。这导致在相当长时期里政府采购呈现自由化与保护主义并存的新特征。
（一）促进高技术产业发展政府采购政策的特点
1.注重培育和拉动高技术产业早期市场需求和引导高技术产业发展方向
早期市场，人们对产品还缺乏认识和了解，因而市场需求较小。在这个时候，政府采购将起决定作用。这是高技术产品和产业生存和发展的前提，也是一道“门槛”。跨过这道“门槛”，高技术产品和产业就能大发展，否则，有可能被扼杀在早期市场中。同时，政府采购必须符合本国高技术产业发展战略，并根据世界市场的发展进行适时和必要的调整。它主要通过政府采购产品品种和质量要求，引导高技术产业发展方向。
2.激励和引导高技术企业增加技术创新投入，提高企业投资信心，加速高新技术向传统产业和民用市场扩散
政府采购大多会选择质量优先，实施国际通过的产业标准的策略，可对企业战略、竞争结构产生明显的影响，促使企业注重创新，树立以质量取胜的竞争意识。还可以有效地引导技术创新沿着政府鼓励的方向发展，使政府的产业政策得以贯彻。在一些高技术产业的特殊领域，如国防、环保技术创新等，为了扶持其发展，在同等质量前提下，政府对其采购价格比民间价格往往高出几倍。同时，高技术企业可以用政府采购的利润，支持其向民间市场渗透，即通过降低民用市场的产品价格来扩大市场需求规模。
3．扶持高技术中小企业发展
政府采购为高技术中小企业的发展提供了营销的稳定需求“平台”。如美国《联邦政府采购法》有关采购规则要求采购合同公平、公正、公开、透明，以此扩大竞争范围，为高技术中小企业提供获得政府资源的机会。长期以来，美国参众两院为中小企业争取政府采购的承包做了巨大的努力。
（二）对我国制定促进高技术产业发展政府采购政策的启示
1.建立和完善我国的政府采购体制度，为政府采购市场开放和推动高技术产业发展确立制度基础
①加速政府采购法制建设，统一规范政府采购行为。要在《政府采购法》基础上制定实施的配套规则，如招标投标法、政府采购指南、政府采购机构管理办法、政府采购专业人员管理办法等。同时，要通过法律形式规定使用WTO《政府采购协议》等国际规则的政府采购范围和程度，以及政府采购的保留范围等。②尽快建立集中与分散相结合的政府采购管理体制。建议根据国际惯例，在财政部内设立政府采购局，其主要职责是制定采购法规与政策、对政府采购事务进行协调与管理、进行采购统计分析与评估等。同时，建立科学的招标机构或采购机构的管理。各级地方政府的财政部门内也相应设立政府采购的主管机构。在领导和负责相应的政府采购任务的同时，接受中央政府采购局的监督、审查，以实现科学的集中与分散相结合的政府采购管理体制。③建立和完善政府采购保障机制。要完善现行预算管理体系及运行机制，加强预算监督管理，如改进政府财政支出管理方式；改革现行行政事业单位会计管理体系与具体操作方法；完善国家金库制度，允许财政办理直接拨款，为实行单一的国库账户创造条件。要建立政府采购审查与仲裁机构，加强政府采购的监督管理和政府采购过程中争议的解决。要建立政府采购的信息系统，拓宽政府采购信息流通渠道。建议政府采购管理部门创办专门的政府采购信息报纸或刊物，在条件具备的情况下，开通政府采购信息网站。④完善我国政府采购的监督机制。要严格执行政府采购计划和预算。政府采购预算与部门预算编制同步进行，采购计划执行中，非特殊原因不得临时追加采购内容和规模。政府采购部门应在审核汇总部门采购计划的基础上，编制政府采购计划，使本地区所有政府采购活动都纳入计划和预算。同时增加政府采购的透明度。
2．实行倾斜性策略，使政府采购成为有效保护高技术产业发展的重要手段
我国高技术产业的企业整体竞争力不高，难以在短期内承受外国企业的突然冲击，政府采购必须对其进行适当保护。值得注意的是，地方政府的采购政策可以不受采购协议的约束，公益性项目和涉及国家安全的项目也不受政府采购协议的约束。另外，WTO《政府采购协议》还有例外条款、发展中国家特殊优惠待遇条款、及技术援助条款等的规定。这为我国保护国内高技术产品和产业的发展，提供了良好机会。目前，我国可以利用的条款是：①规定国际采购的本地含量。在国内的立法中，规定国际采购的本地产品和劳动含量。我国可以要求国际采购至少必须购买一定比例（如50%）国内原材料和产品。②给予本国企业以一定的价格优惠。③优先购买本国产品。④在一些领域限制或禁止外国企业进入。⑤利用政府采购方法选择来保护本国产品。公开招标之外的其他采购方法可以规避国民待遇原则和非歧视原则，为国内供应商提供更多的中标机会。⑥在政府采购中可以对国外供应商附带条件。如在工程项目采购中可以要求投标商提供贷款、技术转让或人员免费培训等要求，以此来促进国内企业的发展。
在政府采购的非约束性规定中，要明确我国政府采购的有关政策性的技术性问题。具体讲，应明确以下规定：①要把政府采购政策纳入国家创新政策体系，明确各级政府用政府采购手段扶持本地技术创新的任务，并规定技术创新成果采购的品种和数量，确立政府采购中创新成果及高技术产品所占比例，建立创新成果及高技术产品采购的财政专款制度，成立政府创新成果及高技术产品采购的检查监督机构，使政府高创新成果及技术产品采购落实到实处。②实行较为灵活的高技术产品采购价格政策，对处于幼稚行业的高技术产品，应强制规定当其价格高于国外同类产品一定比例（例如5%）而性能相近，政府采购仍应优先采用中国的高技术产品。③加快政府采购的信息化建设，尽快形成全国统一的科技市场和信息平台，及时公布政府采购的相关法律和程序、资格预审和评价投票的标准、采购过程的各种信息、有关供应商的资质、技术力量和服务水平、政府采购评标委员会候选人的情况等，以此建立一个完整的政府采购信息系统，保证采购的公开和透明度。
3.政府采购应重点保护高技术中小企业
一般来说，高技术中小企业往往处于发展的幼稚阶段，是弱势群体。它们需要政府在财政、金融、税收等多方面的扶持。为此，可采取以下措施。①设置独立的中小企业管理机构，帮助高技术中小企业参与政府采购的竞争，解决实际困难，拓宽市场，尤其要抓住西部大开发的有利时机，促进老少边穷地区中小企业的发展，为它们参与政府采购活动提供帮助。②政府采购承包合同应尽可能划出若干较小的分包合同，并为中小企业提供资信上的证明，促进政府采购机构或总承包商与高技术中小企业签订采购合同。③编制《政府采购目录》，公开政府采购计划，帮助高技术中小企业了解政府采购信息。同时，将全国各地的高技术中小企业的供应能力编入计算机控制系统。这样，不仅有利于政府采购的公开和透明，而且使政府采购和总承包商熟知我国高技术中小企业的生产情况及供应能力，从而有利于高技术中小企业获取政府采购的分包合约。
4．加强政府采购人员的培训，为高技术产业参与国内外政府采购市场竞争服务
建议大学里设置“政府采购”专业，政府有关部门应加强对政府采购专业人员的培训、考核和资格认定，做到持证上岗。
四、实行开放式培养、吸引和激励人才政策的特点及启示
（一）促进高技术产业发展人才政策的特点
1.完善宏观的高科技人才政策体系，创造公平竞争环境，建立灵活的市场机制，靠优惠条件吸纳和激励人才
美国为吸引人才，通常采取高薪和股票、股票期权等措施使高科技人才快速致富，同时，各大公司还实施多种补贴，如为子女提供学费、家属医疗保障、免费提供电脑甚至汽车、住宅等。
2．实行开放式人才政策，利用移民法规为本土吸纳高技术人才，同时实行跨国公司人才“本土化”战略，充分利用东道国的高科技人才储备
近20年来，在经济全球化程度不断加深的背景下，国际市场的竞争日益激烈。为此，美国等发达国家实行开放式的人力资源开放政策，从世界各国吸引和争夺高科技人才。为了保持和增强自己的国际竞争力，争夺海外市场，当前大部分跨国公司开始实施R&D人才本土化战略，通过各种形式在海外设立R&D机构，直接吸引当地的R&D人员开发本土化产品。
（二）对我国制定促进高技术产业发展人才政策的启示
1.建立完善高科技人才长远发展的法规保障体系
充分发挥全国人大的立法与监督作用，全国人大应设立教育与科技人力资源开发的法律审议机构，根据世界高科技人才竞争的新形势，不断完善现有法律中有关科技人才长远发展的条文规定，使人才工作从以行政手段为主向政策引导和法律规范为主转变。不断建立和完善包括人才培养、引进、流动、使用、评价、激励、保障等方面的政策法规体系，并及时将实践证明正确、成熟的人才政策转化为国家法律法规。制订国家高科技人才安全等方面的法律条款，形成有利于我国科技人才长期成长和开发利用的良好法律环境。
2.建立有利于科技人才引进的移民与留学制度
移民与留学制度在发达国家科技人才竞争战略中发挥了十分重要的作用。为了吸引本国人才，韩国、泰国制订了“回归计划”。为了吸纳外国人才，美国实行高额配股制度，芬兰实行特别税率制度，新加坡对有贡献者予以重奖，法国宣布信息工程师不受其移民法限制，英国和澳洲等国实行“高科技移民”政策。中国应该向发达国家学习，建立自己的吸引出国留学人员回国创业的优惠政策和吸引国外高智力年轻人才的技术移民的特殊政策。我们要利用经济高速增长的有利时机，创造良好的工作、生活和创业环境，吸引我国大量海外留学生回国研究和创业；另一方面要创造有利环境，推出和完善中国的技术移民政策与允许外籍人才在华长期居留的中国“绿卡”制度，吸引全世界有杰出创造力的科学家到中国从事科研和任教，引进世界各国的高级人才和我国市场急需的特殊工种的技术人员到我国工作。
3.把大学作为培养科技人才的主要基地
国家应采取措施，加大高等教育改革的力度，不断根据形势的变化改进教育体制和加大对教育的投入，依据当代科技发展的趋势，学科发展的前沿，经济社会发展的需求，设置新的专业，培养创新人才。同时，改革高校博士点、硕士点设置的评议体制，为培养与时代相符的优秀人才创造条件。
4．建立高科技人才保护基地
改革开放以来，我国出国留学人员已有近50万，而学成回国的不到1/3,特别是尖子人才更少，意味着我国公共投入所形成的核心竞争力白白奉送给了他人。如何避免顶尖人才的单向流出，已成为必须思考的重大战略问题。鉴于物质待遇低和创业环境差是造成部分高科技人才流失的原因，加之目前我国还难以在短期内从整体上改变这一现状，因此，在北京、上海、深圳和东部沿海地区，以及不少部级经济开发地区、高科技开发园区等建立高科技人才保护基地，吸引拟流向国外的人才转向国内条件好的地区汇集不失为一种有效的办法。如果我们能建成一批像美国硅谷一样的人才聚集基地，对确保我国高科技人才的安全将起到积极的作用。
5.建立高科技人才库
我国高科技人才队伍是一个数量较大的群体，但学科领域分布、技术水平的高低存在较大差异。因此，对高科技人才总量、分布、结构以及社会需求进行经常性的预测，制定科学合理的管理规划十分必要。特别是在目前国家尚不能对所有高科技人才提供优越的工作条件和生活条件的情况下，为防止人才流失，可以实施有重点、有步骤的人才保护战略，即对那些关系国家核心竞争力的人才、那些掌握国家核心科技机密的人才、那些承担国家重点工程和重点项目的人才，建立专门的人才库，有针对性地重点保护，在创业环境和生活待遇上给予特殊政策。为此，应制定入选高科技精英人才库的人才范围、种类、标准和入选程序，以利于提供服务和加强动态管理。
五、知识产权保护政策的特点及启示
目前世界各国，尤其是美、欧、日、韩等国都把建立新型知识产权制度作为战略要点。它们为此健全知识产权保护的法律制度，完善知识产权保护的行政、司法体系，建立有效的知识产权保护的刑法措施；强化国家创新成果保护的管理制度，加强政府和民间保护知识产权机构间的合作，加强知识产权保护的研究，培养和开发知识产权保护的人力资源。为了政策的实施，还建立了多层次的财税扶持措施，促进知识产权的开发和商业化；制定中小企业知识产权保护政策，开发已有知识产权资产；加强知识产权保护的国际合作等。
（一）促进高技术产业发展知识产权政策的特点
1．实施国家知识产权保护战略，以优化配置高技术产业
虽然各国知识产权保护战略侧重点不同，但均依据各国的自身特点，采取了适应于本国实际的知识产权保护战略。美国采取的是一种进攻性的知识产权保护，即知识产权保护与扩大高技术产品国外市场相联系；而日本、韩国实施的是一种防御性的知识产权保护制度，即以发展、保护国内市场作为重点。
2.健全知识产权保护的法律体系
针对高技术产业的特点，世界各国不断进行知识产权各专门法的立法创新和实践探索,促进对知识产权前沿领域的法律保护,增添了技术进步的新动力。如专利法方面加强了对发明者权益的专利保护，体现为两种制度的确立：一是先发明制度；二是宽限期制度。著作权法、版权法方面针对网络环境下著作权保护进行了法律制定和修改，并通过进一步的立法、司法实践来实现著作权人利益和社会利益的平衡。对职务发明、侵权赔偿、商业秘密、传统知识、民间文学和生物多样性等知识产权保护方面的法规也进一步完善。规定禁止用不正当的手段取得他人的商业机密，或泄露他人的商业机密，若违反这些条款，商业机密的所有人就可以提起民事诉讼，他有权获得民事赔偿，以及禁止对方继续使用该商业机密等等。
3.关注知识产权保护竞争性法律制度的建设
根据TRIPS协议第40条规定，允许各成员国独立制定与知识产权保护有关的竞争性法律制度,以限制对知识产权的滥用。①为公众健康或其他社会目标建立定价制度。以药品为例,德国、意大利、加拿大、日本、新西兰、印度等国都为药品设定了价格限制。英国、美国等国对药品企业和研究机构的预算或利润率做出限制。②充分利用对知识产权的法律限制。在TRIPS协议框架下，各成员国还可以在知识产权权利范围的确定、软件和动植物新品种保护、软件开发中的反向工程适用标准等方面,充分考虑本国创新者、外国投资者与消费者的利益平衡,建立和实施有利于市场动态竞争的法律制度。③建立和完善反垄断法律制度。
（二）对我国制定促进高技术产业发展知识产权政策的启示
1．抓紧制定我国面向21世纪的知识产权战略
建议由政府牵头，制定我国面向21世纪的知识产权保护战略，从战略思想、战略目标、战略途径、战略方案、战略措施等方面，确立我国的知识产权保护体系，对日益深入的高新技术产业发展形成强大的支持。在方式的选择上，可以借鉴美、日、韩等国家的做法，在防御性和进攻性知识产权战略中寻求平衡，以最大限度地保护高技术产业的知识产权。
2.政府要适时地完善政策和法律环境
一是知识产权的保护范围有待拓宽。如在我国知识产权法律体系中，对未公开信息作为商业秘密只作了原则性的规定,计算机软件保护还存在不协调的地方；二是知识产权的权利内容需要增加，如网络环境下著作权的财产权规定等；三是知识产权的法律保护措施尚待健全，如在损害赔偿、知识产权的行政程序、过错推定原则等方面的规定还有待完善。
3.政府要强化知识产权保护执法力度
在我国假冒商标案中,销售者只有“知假售假”才应承担法律责任，对买假者并未规定法律责任。在美国，买假的人也要承担刑事责任。此外，我国在知识产权保护行政执法方面，手段不硬，力量不足。目前，专利、商标、版权三个系统的知识产权管理部门，但除商标管理部门有专职的行政执法人员和自上而下的执法体系外，版权、专利方面的行政执法力量都不同程度地存在人员不够、装备不足、技术力量缺乏等问题，尤其是专利管理机关对专利侵权没有处罚权，在办案过程中对于某些当事人为逃避法律责任而涂改、伪造证据或隐匿、转移财产等行为，缺乏有效的预防和制止手段，都在一定程度上影响了其行使政府职能的权威性。
4．加快知识产权的流动，促进知识产权的利用
知识产权虽然是对创新者的专属产权进行保护，但是同时它也迫使创新者将技术内容在专利文献上进行公布，从而可以激发后人的创造思维，这是知识产权保护制度对于科技创新激励的一个很重要的部分。培养大众利用专利文献公布的技术进行二次创新，培养人们充分查阅专利文献的习惯，方便人们查阅专利文献是促进科技创新的一个简单有效的方法。政府要为知识产权流动创建一个合适的场所并促进其流动（开办专门期刊或网站为产权流动创造平台，减少对知识产权交易的税收等）。
5.政府应整合全国的知识产权保护管理机构，协助各高技术产业成立知识产权保护行业协会
[关键词]知识产权；国际化；知识经济；经济全球化
[中图分类号]DF21[文献标识码]A[文章编号]1672―7320(2009)05―0619―05
一、知识产权保护国际化的背景
(一)从《巴黎公约》到TRIPS协议：国民待遇原则与最惠国待遇原则
早期的知识产权保护并没有统一的国际法律文件来进行协调，主要通过各国的国内立法来实现。因此，早期各国的知识产权保护范围差别较大。但是，随着国际经济贸易的发展及商品和服务的交流的范围越来越大，单靠国内法并不能解决对知识产权的跨国保护问题。这样，对知识产权的保护进行国际协调的必要性就日益显现出来。
1883年，各缔约国在巴黎签署了《保护工业产权巴黎公约》(以下简称“《巴黎公约》”)，建立了“巴黎联盟”。《巴黎公约》的目标不是试图建立一个统一的国际知识产权实体法，而是旨在对知识产权的保护范围和原则在世界各国之间进行协调，在承认知识产权保护的国别差异的基础上实行“国民待遇原则”，仍然是通过国内法来对知识产权进行保护。《巴黎公约》第1条明确规定了工业产权保护的范围，即确立其保护范围的最低标准。但是，这并不是说，《巴黎公约》为缔约国制定了一个统一的国际工业产权制度，而是说公约以“国民待遇原则”为条件和前提订立了工业产权保护的国际标准，该标准最终仍应通过各缔约国的国内法体现出来。
1991年，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)在GATT布鲁塞尔部长会议上获得通过。TRIPS协议是WTO协议的附件，除了坚持“国民待遇原则”之外，还坚持“最惠国待遇原则”。但是，在尚未制定出可以在各缔约国统一适用的国际知识产权实体法的情况下，“最惠国待遇原则”并未影响“国民待遇原则”作为国际知识产权立法基本原则的基础性地位，“最惠国待遇原则”仅仅是对“国民待遇原则”的补充。TRIPS协议的内容涉及到知识产权的各个领域，把关贸总协定(GATT)有关有形产品贸易的某些基本原则和具体规定引入了知识产权领域，强化了执行措施，详细规定了包括行政、民事、刑事程序在内的知识产权法律保护的实施程序，同时还建立了知识产权争端解决机制(第48页)。
(二)知识产权保护国际化扩大化的影响因素
随着国际经济、科技的发展和经济全球化的深化，自20世纪后期以来，知识产权的保护国际化有扩大化的趋势，尤其是20世纪90年代全球信息化程度加深以后更是如此。
1新科技在全球的发展决定了知识产权保护国际化的扩大化。科学技术的发展与知识产权的发展是紧密联系的。首先，新科技的发展扩大了知识产权的保护范围。生物技术的发展产生了新的知识产权保护领域，如动植物新品种；信息科技的发展使著作权法也突破了传统著作权保护的范围。其次，新科技的发展加快了国际技术转让的速度，扩展了国际知识产权交易的市场，打破了技术转让的国界。再次，新科技的发展为知识产权的国际保护提出了新的标准，原有的国际标准已经不能完全适用新科技发展的要求，需要有新的标准来适用这种发展需要。
2在国际上成立了诸多的知识产权国际组织。原先，根据《保护工业产权巴黎公约》建立“巴黎联盟”，以及根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》建立“伯尔尼联盟”分别成立了两个联盟的“国际局”。1893年，两个国际局合并成立了“保护知识产权联合国际局”。根据1967签订的《建立世界知识产权组织公约》成立了世界知识产权组织(WIPO)，取代了原来的“保护知识产权联合国际局”。1974年世界知识产权组织成为联合国组织系统中第14个专门机构。除此之外，其他地区性的知识产权组织也相继成立。1972年，非洲知识产权组织改组；1976年，非洲国家工业产权组织建立；1974年，安第斯组织成立；1974年，欧洲专利局成立。从全球性组织到地区性组织，知识产权国际组织的层次和结构日趋多样化。知识产权国际组织的建立促进了知识产权保护国际化的扩大。
3各国之间的科技和经济竞争加深了知识产权的保护国际化程度。在全球经济一体化的情况下，各国之间的科技和经济竞争日趋激烈，如何增强本国和本国企业的国际竞争力是各国政府亟需解决的问题。因此，特别是发达国家，早已将知识产权战略提高到国家整体战略的高度。发达国家利用其科技和经济实力作为竞争优势，将其意愿和国内规则带到了国际社会，而发展中国家为了保护其利益也参与到制定国际知识产权规则的博弈中。所以，国际知识产权保护制度也在各国的竞争之中逐步形成。
二、知识产权保护国际化的趋势
国际知识产权保护的国民待遇原则和最惠国待遇原则仅仅是最基础的标准。随着国际经济的发展和经济全球化的加深，知识产权的保护国际化逐渐冲出地域的限制，而不再拘泥于国民待遇原则和最惠国待遇原则。
(一)宏观领域
1虽然知识产权国际规则原来是由发达国家主导制定的，但由少数几个国家垄断的局面已经被打破，越来越多的国家加入到知识产权国际规则的制定中。为了建立世界经济的新秩序，发展中国家不断参与制定和提出修订知识产权国际法律文件，尤其是对未实施专利法的国家实行强制性制裁方面提出了软化的要求。其次，加强了区域之内知识产权保护的合作，1977年14个欧洲国家签订了《欧洲专利公约》(CPC)，欧洲在知识产权的地区性合作方面走在了世界的前列。再次，知识产权的国际保护渗透到国际贸易领域。例如，1986年9月以后的关贸总协定(GATT)会议就变成了知识产权的谈判场所，知识产权保护问题成为关贸总协定体制的一个组成部分。
2知识产权所有者积极参与国际知识产权的保护，使其在知识产权国际保护的利益博弈中不至于缺位。这主要体现在企业，尤其是跨国公司，在寻求知识产权的国际保护上试图拥有更多的话语权。
由此，国际上形成了相对平衡的国际知识产权法律保护体系。除了WIPO外，知识产权的多边国际保护的国际法律文件还有：1891年《商标国际注册马德里协定》、1925年《工业品外观设计国际保存海牙协定》、1957年《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》、1958年《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》、1970年《专利合作条约》、1989年《关于集成电路的知识产权条约》，等等。
(二)微观领域
1版权方面。传统的版权保护主要针对的是传统的书面著作问题，但是，随着信息技术的发展和互联网时代的到来，网络著作权的保护成为版权领域的一个新问题，网络著作的传播权、邻接权等，都亟待解决。针对这种新情况，WIP01996年在日内瓦召开的系列会议上通过了两个条约，即《WIPO版权条约》和《WIPO表演与录音制品条约》。2002年，WIPO又公布了《互联网上的知识产权：问题概述》的文
件，该文件为缔约国的版权立法提供了指引。在版权的区域保护方面，欧盟1997年通过了《关于协调信息社会的版权和有关权若干方面的指令》。这些法律文件都是为了应对信息技术的发展和互联网时代的到来而制定的，为信息社会中的版权国际保护提供了蓝本。
2商标权方面。商标权的保护国际化也是随着信息技术的发展和互联网时代的到来而发展的。原来的商标权保护使通过国内立法来实现的，具有地域性的限制，而网络时代的商标则突破了地域的限制，并且由于网络的无国界性更容易引起各国商标权保护的冲突。为了解决这些问题，WIPO1999年采纳了《关于保护驰名商标的规定的联合建议》，2001年又提出了《关于在互联网上保护商标权以及各种标志的其他工业产权规定的联合建议》。这些法律文件为网络时代的商标权国际保护提供了国际法律依据。
3专利方面。WIPO提出了《电子商务与知识产权问题初步报告》，并针对立法问题提出了《专利法(PLT)草案》。在区域性政治经济组织中，欧盟委员会于2002年了《关于对计算机实施的发明专利保护》，试图协调缔约国或者成员国对涉及到计算机软件专利的法律保护。
三、知识产权保护的国际化对我国的影响
(一)积极参与知识产权国际规则的制定
我国作为WTO的成员国，WTO和TRIPS协议的规则就是我国必须遵守的国际规则。此外，我国参加的其他知识产权国际公约的规则也是我国必须遵守的国际规则。由于以往的国际规则都是在发达国家的主导下制定的，既然要参与国际竞争，那么最好的做法便是参与到国际规则的制定中去，以积极争取和保护本国的利益。我国加入WTO之后，以WTO成员国的身份参与了国际重要贸易规则的制定。以往的国际规则并没有注意到对诸如我国具有优势民间文学、中医中药等的保护，我国应当积极争取通过参与国际规则的制定和修改，维护我国的利益。
(二)使我国企业和公民的知识产权得到高标准的保护
融入知识产权保护的国际机制中，能够使我国企业和公民所拥有的知识产权得到高标准的保护。毕竟发达国家主导制定的知识产权保护规则的标准基本上是比较高的，在知识产权保护的国际框架下，我国企业和公民的知识产权能够得到这些机制的保护，提高竞争力。
(三)促进了我国的知识产权立法
我国在20世纪80年代逐步建立知识产权制度，先后颁布了《商标法》、《专利法》和《著作权法》。我国在加入世界知识产权组织，签署了《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等保护知识产权的主要国际公约之后，按照公约的要求修订了三大知识产权法。加入WTO之后，我国还积极履行WTO以及TRIPS所规定的各项规定，加强对知识产权的保护。
由于我国民众和企业的知识产权保护意识比较缺乏，我国国内普遍存在知识产权侵权行为，这使我国的知识产权保护现状与国际标准有所差距，使我国的国际贸易环境受到损害，贸易争端和摩擦时有发生。因此，我国的知识产权保护仍然存在着比较大的问题，必须采取措施以应对知识产权保护国际化的要求所带来的挑战。
四、我国应对知识产权保护国际化的措施
(一)制定国家知识产权发展战略
在经济全球化和知识经济成为经济发展的先导的背景下，知识产权的发展是影响一个国家及其企业核心竞争能力的关键。发达国家均有一套针对本国国情而制定的知识产权发展战略，如日本提出“知识产权立国”等。我国属于发展中国家，更应该尽快制定符合我国实际情况的知识产权发展战略，出台我国知识产权发展的战略性指导文件，这也是我国走新型工业化道路，实现科学发展观的必然选择。由国家出台知识产权发展战略文件，也能够发挥国家在促进知识产权发展和对知识产权进行管理方面的协调作用。
(二)按照“最低限度保护”原则协调国内与国际立法
在国际法与国内法的关系上，由于国际公约等文件是缔约国自愿签署的，因此，根据条约必须信守的原则，国际法的效力高于国内法。知识产权保护的国际化其实反映了各国知识产权制度在经济全球化的过程中呈现出来的趋同化的特点。但是，“知识产权制度的国际化，并不等于在保护内容、保护标准、保护水平等方面的全球法律规范的统一化。按照‘最低限度保护’原则，各国立法提供的知识产权保护不得低于国际公约规定的标准，这即是知识产权制度国际化的一般要求。具体而言，中国是一个发展中国家，应当考虑本国的经济、科技与文化的发展水平，现阶段立法不应过于攀高，只要达到国际公约规定的最低保护水平即可，最大限度地实现法律的本土化与国际化之间的协调。”
(三)调整与规范知识产权管理部门的建制
当前我国知识产权的管理部门比较分散，涉及到知识产权事务管理的机构有工业与信息化部、知识产权局、版权局、新闻出版署等部委，还有其他主管部分业务的知识产权机构，如商标局、专利局等。比较分散的管理机构容易造成管理中的不协调，增加管理成本，并且，知识产权的管理和保护涉及到各个行业和各个环节，分散的管理体制容易出现管理上的漏洞。建立一个统一的对知识产权综合管理的行政机关，可以节约执法成本，增强管理的协调性和有效性。
(四)扩大知识产权保护客体的范围
在经济全球化和知识经济时代，各类新的权利客体层出不穷，法律必须及时对这些新的权利客体进行保障，使之从潜在的权利客体变成法定的权利客体。例如，发展中国家安第斯组织在其2000年的《知识产权共同规范》总则第3条中把“传统知识”(包括“民间文学艺术”和“地方传统医药”)明确列为知识产权保护的客体”。
知识产权法应当及时对知识产权保护客体范围进行调整，包括对我国具有优势的权利客体进行保护，如传统知识保护与民间文学的保护，对中医中药的保护等，也包括对新科技成果的保护，如半导体芯片、动植物新品种、网络著作权等，要出台更加详细的法律规范。
(五)建立有效的赔偿金制度以制裁知识产权侵权行为
不可否认的是，尽管我国执法机关进行了很大的努力，国内知识产权侵权行为还是层出不穷，这也成为我国与外国产生贸易摩擦的重要因素。原有的制裁机制已经不能完全适用知识产权国际保护的需要，必须建立有效的赔偿金制度以制裁知识产权侵权行为。其一是建立法定赔偿金制度。法定赔偿金是指在难以完全准确确定知识产权人的实际经济损失和侵权人的侵权获利，并且不能通过其它方法确定侵权人的赔偿数额时，由法律直接规定侵权人应当承担的损害赔偿金额(第36页)。由于知识产权的无形性，许多知识产权侵权行为造成的损失是难以准确计算的，如果没有法律进行界定，知识产权侵权造成的损害赔偿就迟迟无法确定，将严重损害权利人的利益。其二是增设惩罚性赔偿责任。所谓惩罚性赔偿责任是相对于补偿性赔偿责任而言的，是指侵权人在赔偿受害人实际损失之外，还应当赔偿受害人一定费用的赔偿责任，即侵害人的赔偿责任不仅限于弥补受害人之损失，还必须让受害人因此而获得高于损失的赔偿(第37页)。我国目前还没有建立惩罚性赔偿责任，对民事侵权行为只能让侵权人承担补偿性赔偿责任，这不利于有效遏制具有极大恶意的侵权行为。并且，由于大多数知识产权的权利客体是向社会公开的，侵权人进行侵权比较便利，而权利人对其权利客体的保护手段是有限和薄弱的，建立惩罚性赔偿责任有助于遏制知识产权侵权行为的发生。
根据TRIPS协议，如侵权人侵害知识产权的行为系出于故意，司法当局应判令其支付损害赔偿，包括赔偿被侵权人的诉讼费用和合理的律师费(第759页)。我国法律一般没有规定损害赔偿包括诉讼费用和律师费，针对知识产权侵权的情况，可以根据TRIPS协议规定侵权人的赔偿包括了被侵权人的诉讼费用和合理的律师费等费用。
21世纪是一个知识经济的时代，也是一个经济全球化的时代。各国在这种时代背景下建立了一个世界的知识产权保护体系，使知识产权保护出现了国际化的趋势。我国是一系列知识产权国际公约的缔约国，也是WTO的成员国，在知识产权保护国际化的背景下面对着历史机遇，同时，我们更要检讨我国的知识产权保护体系，以国际的眼光应对知识产权保护国际化的需要，完善我国的知识产权保护制度。
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今天国务院召开这次电视电话会议，对全国知识产权保护与执法工作进行动员和部署，副总理出席将作重要讲话。我们要认真贯彻落实副总理讲话和这次会议精神。国家知识产权局将按照《国务院关于打击侵犯知识产权行为和制售假冒伪劣商品专项行动方案的通知》要求，同商务部等有关部门一道做好此次专项行动的各项工作。根据会议安排，现将国家知识产权局会同有关部门推进知识产权保护与执法的有关工作和下一步的打算作简要汇报。
经过三十多年的努力，我国知识产权事业取得令人瞩目的成就，知识产权法律法规体系基本健全，知识产权保护环境逐步改善，社会公众知识产权保护意识明显提高。年国务院颁布了《国家知识产权战略纲要》，标志着保护知识产权已经成为我国的国家战略。近年来，按照党中央、国务院的部署，国家知识产权局会同有关部门积极推进知识产权工作，并取得长足进步。
一是从立法上加大对知识产权侵权打击力度，知识产权法律法规体系不断健全。我国在知识产权领域已制定4部专门法、颁布19部行政法规，制定41个司法解释，建立起门类比较齐全的知识产权法律法规体系。年10月，第三次修改后的专利法开始施行。今年以来，《知识产权海关保护条例》、修改后的《专利法实施细则》相继施行，《著作权法》修订已经全国人大常委会审议通过，《商标法》第三次修改已经完成修订审议稿及意见征求工作，《专利条例》、《生物遗传资源管理条例》、《非物质文化遗产法》等知识产权法律法规正在修改或制定之中。在相关法律修订中，对知识产权侵权的打击力度进一步加大。专利法修改加大了对假冒专利行为的处罚力度，增加了查处假冒专利行为的取证手段。《商标法（修订送审稿）》加大了工商行政管理部门的查处力度，提高了对被侵权人的法定民事赔偿额度。《反不正当竞争法（修订送审稿）》增加了有关知识产权保护内容，禁止“擅自使用与他人在先使用的为相关公众所知悉的其它商业标识相同或者近似的商业标识，造成市场混淆”。年通过的《侵权责任法》，明确将著作权、专利权、商标专用权等纳入民事主体合法权益的保护范围。
二是加大知识产权行政执法和司法保护力度，大规模群体性知识产权侵权犯罪有效遏制。近几年来，有关部门有计划有重点地开展执法专项行动，对群体性及反复性专利侵权、网络侵权、盗版计算机软件、植物新品种侵权和假冒、盗版教材和教辅读物、邮递和快件侵权等行为，持续开展了一系列知识产权保护专项活动。今年以来，知识产权相关部门先后组织开展世博会知识产权保护专项行动、“雷雨”和“天网”知识产权执法专项行动、保护亚运会标志专项行动、打击网络侵权盗版专项治理“剑网行动”、种子执法年活动，以及生物遗传进出口执法检查、动漫知识产权保护等专项工作。截止到今年10月，全国成立了66家知识产权维权援助中心，有效开展了知识产权维权援助与举报投诉公共服务工作。近几年来，知识产权司法保护的领域和范围不断扩大，知识产权案件审理工作不断加强，对涉及知识产权违法犯罪行为的打击力度进一步加大，严厉打击了各类知识产权违法犯罪行为。年全国地方法院共审结涉及知识产权侵权的刑事案件3660件，比上年上升10%；有罪判决5832人，比上年上升8%。今年上半年，全国检察机关共受理提请批捕涉及侵犯知识产权犯罪案件969件1667人，批捕792件1298人。
三是知识产权行政管理机构不断健全，知识产权保护统筹协调进一步加强。目前，我国知识产权管理机构，已经全面覆盖专利、商标、版权、商业秘密、植物新品种、地理标志等传统领域，以及遗传资源、传统知识产权、民间文艺等新领域的行政或司法工作。在年开始的地方机构调整中，普遍加强了知识产权机构建设。国家知识产权战略颁布实施和年国务院政府机构改革后，建立了国家知识产权战略实施工作部际联席会议制度，知识产权局负责统筹协调开展战略实施工作，并组织协调全国知识产权保护工作。国家知识产权战略实施工作部际联席会议28家成员单位依职能分别负责相应的知识产权事务。国家知识产权战略实施工作部际联席会议两年来连续《年中国保护知识产权行动计划》和《年中国保护知识产权行动计划》，进一步加强了知识产权保护的协调配合，初步形成了统筹协调、分工明确、各司其责、密切配合的工作格局。
四是加强知识产权宣传培训，社会各界知识产权保护意识大幅度提升。近几年来，知识产权相关部门围绕实施知识产权战略，把握“世界知识产权日”等时间节点，创新宣传手段和宣传方式，不断加强知识产权宣传工作，积极推进知识产权文化建设。年，知识产权局、等部门联合印发通知，成立知识产权宣传周组委会，在全国部署开展了声势浩大的知识产权宣传活动。自年开始，我国已经连续七年开展了全国范围的知识产权宣传周活动。随着知识产权宣传工作的持续深入开展，特别是制定实施国家知识产权战略以来，各部门提高了对知识产权重要性的认识，社会公众和市场主体的知识产权保护意识大幅度提升。越来越多的权利人开始拿起法律武器维护自身权益，社会组织利用集体优势协助权利人维权，知识产权保护成为社会舆论关注的热点。一部分企业，特别是高科技企业的知识产权保护能力较快提升，通过其知识产权优势，显示了较强的市场竞争力。
中国知识产权保护状况的改善极大增强了国外投资者的信心。特别是从年至年连续5年，中国通过实施保护知识产权行动计划，不断加强知识产权行政和司法执法力度，开展了打击网络侵权盗版等多个专项治理，有效地维护了市场秩序，完善了投资环境。目前中国是世界上吸引外资最多的国家之一，全球500强企业中已有470多家在中国落户，跨国公司在华设立的各类研发中心超过1200家。今年1-7月我国吸收外商投资同比增长了20.7%。2003年至年，国外来华申请达到645,734件，尽管受金融危机严重影响，年平均增长率仍高达9.6%。今年1-9月，国外来华专利申请84659件，同比增长15.6%；进入中国国家阶段的《专利合作条约》（PCT）申请47705件，同比增长20.1%。
我国知识产权保护工作虽取得了显著成绩，但是从当前情况来看，还不能充分适应建设创新型国家的要求，与知识产权权利人和社会公众的期待还有较大差距，知识产权保护任务十分艰巨。国家知识产权局将会同商务部等有关部门，加强组织协调，进一步加大工作力度，组织好、落实好知识产权保护的各项工作。
第一，加强知识产权保护统筹协调，促进形成保护合力。充分利用国家知识产权战略实施工作联席会议制度，不断加强知识产权保护工作的统筹协调，形成知识产权保护合力。各成员单位要按照今天电视电话会议的要求，结合本部门的实际，各司其职，各负其责，扎实工作，务求实效。知识产权局要主动加强与商务部等有关部门的联系，尽快建立重大案件沟通协调机制和政策法规问题研究机制；要充分发挥知识产权工作协调职能，加强全国知识产权保护工作的统筹协调力度，组织开展全国性、地区性知识产权保护活动，优化服务内容，提升协调能力，切实促进知识产权保护合力的形成，全力推进知识产权保护工作。各级知识产权部门要在当地政府统一领导下，尽快建立完善知识产权保护统筹协调机制，充分发挥知识产权保护牵头协调作用，扎实推进地方知识产权保护工作。
第二，加强行政执法制度建设，提高行政执法效率。知识产权部门要及时加快制定有关执法法规规章，研究制定有关规范性文件，大力推动执法制度建设，深化依法行政，进一步提高行政执法工作的积极性、科学性、规范性和创造性。知识产权局要完善细化专利行政执法程序，研究制定专利行政执法办案操作指南，建立健全执法责任制度、督导制度、报告制度和考核评价制度。各地知识产权局要完善与公安、工商、版权、海关等部门及司法机关的知识产权执法协作机制，加强执法信息交流和协作；充分利用泛珠三角、长三角、东三省、西部十二省市等跨地区专利执法协作机制，在案件受理立案、调查取证、案件移交、处理决定方面开展深层次的执法协作，形成知识产权执法协作的长效机制。要以此次专项行动为契机，加快专利行政执法队伍建设、条件建设，进一步增强专利行政执法能力。
第三，扎实开展知识产权执法专项行动，有效打击侵权行为。各部门要按照《打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动方案》、《年中国保护知识产权行动计划》等文件的部署，针对知识产权侵权违法犯罪活动的重点领域、重点地区、重点环节，有计划地开展一系列执法专项行动，严厉打击情节严重、影响恶劣的大规模、群体性知识产权侵权行为，查办一批大案要案。各地知识产权局要结合实际，以本地优势产业和重大项目为重点领域，以群众关注度高、权利人反响强烈、社会影响大的案件为重点，加大执法检查和主动查处力度，组织开展专利行政执法集中检查和整治行动。如开展食品、医药等重点领域的专利执法专项行动，加大对大型商品批发市场和其他流通环节的执法检查活动次数和检查人次，组织开展广州亚运会知识产权保护专项行动、打击专利诈骗行为的专项执法行动，于“3.15”、“4.26”期间组织开展跨部门、跨地区知识产权联合执法大检查与集中整治专项行动等。
关键词：知识产权；国际保护；TRIPS协议；良法善治
中图分类号：DF523文献识别码：A文章编号：1001-828X（2016）025-000-02
随着经济全球化尤其是国际贸易的发展，知识产权制度逐渐克服地域性，突破国内法走向国际法领域，原本由各个国家独自制定的知识产权法律制度，逐步步入全球化进程。知识产权国际保护制度成为知识产权法和国际法的交叉学科领域的焦点。但是由于南北利益失衡等问题的出现，当今世界的知识产权秩序在内容和执行过程中存在着不容忽视的困境，亟待解决。
一、知识产权国际保护制度概述
（一）知识产权国际保护制度内涵
关于知识产权国际保护制度的内涵学者存在着不同的看法。唐广良、董炳和等学者认为知识产权国际保护仅是界定研究方向的一种表述，并非独立的法律概念。不过学界主流观点采用的是吴汉东教授的看法，即“知识产权国际保护制度是指以多边国际公约为基本形式，以政府间国际组织为协调机构，通过对各国国内知识产权法律进行协调，并使之形成相对统一的国际法律制度”[1]。知识产权国际保护的目的并非取代了国内法保护，而是由签订协议或加入国际公约的国家通过改变本国国内法的方式统一保护标准以实现知识产权的跨国保护。
（二）知识产权国际保护制度成因
1.经济全球化的需求与知识产权地域性限制的克服
在产生之初，知识产权被定性为私权，属于国内法的调整范围。地域性作为知识产权的基本特征之一，表现为知识产权具有严格的领土性，仅在本国境内发生效力，一旦跨越地域界限便进入公有领域。智力成果作为知识产权客体，其非物质性导致权利人无法因占有而适用权利推定，因而除非签有国际公约或双边互惠协定以外，知识产权无法同有体财产那样获得域外效力。其实在历史上许多民事权利在产生之初都存在过地域性特征，因为当时各国对外经贸活动稀少，偶有涉外纠纷无需诉诸权利的域外效力，通过国内法就可得到解决。但是自19世纪末以来，随着科技的进步和国际贸易的发展，巨大的国际市场需求推动着智力成果在世界范围内大幅度流动和传播，引发了智力成果的流动性与知识产权的地域性限制之间的巨大矛盾，为此国际社会纷纷通过签订多边条约等方式进行国际协调。
2.知识产权保护的国际协调
世界各国先后订立了一系列的保护知识产权国际公约，推动成立国际组织，旨在通过政府间协商，统一保护标准，建立知识产权国际保护制度，消除国际贸易障碍。传统观点认为知识产权国际保护可通过四种途径来进行国际协调，包括单方保护、互惠保护、双边条约保护和多边条约保护。但是笔者认为前两者为知识产权涉外保护，后两种才属于真正意义上的知识产权国际保护制度。
（三）知识产权国际保护制度的历史分期
知识产权国际保护制度经过一百多年的发展，经历了由国内法走向区域化，再到国际化的历程。目前世界各国和国际组织已经签订或制定了三十多部知识产权条约和示范法，主要包括《保护工业产权巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《马德里议定书》、《专利合作条约》、《与贸易有关的知识产权协议协议》（TRIPS协议）等，针对区域性和全球性的知识产权保护问题进行综合性或专门性的规定。此外与知识产权国际保护相关的国际组织纷纷成立，主要为世界知识产权组织（WIPO）、世界贸易组织（WTO）、欧洲专利局（EPO）、非洲知识产权组织（OAOI）、联合国教育、科学及文化组织（UNESCO）、国际劳工组织（ILO）和国际植物新品种保护联盟（UPOV），此外世界范围内还成立了许多非政府间国际组织，呈现出“两个大主体（WIPO和WTO）、多个小主体”的格局。吴汉东教授认为根据国际条约和国际组织的发展状况，知识产权国际保护制度大致可分为巴黎联盟与伯尔尼联盟时期（形成）、世界知识产权组织时期（发展）、世界贸易组织时期（变革）这三个阶段。其他学者认为受反假冒贸易协议的影响，知识产权国际保护制度已经进入了第四个阶段，即TRIPS协议之后的国际知识产权保护时期，也有人称为后TRIPS时代。
二、知识产权国际保护制度的困境
与知识产权国际保护制度相关的国际公约的制定和国际组织的建立，表明知识产权国际保护制度已经取得了长足的进步和发展，但是知识产权国际保护制度存在的困境不容忽视，亟待解决。亚里士多德曾一针见血地概括道“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从；而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”，即“良法”和“善治”两方面。知识产权国际保护制度相关国际公约的自身立法问题和法律实施执行过程中受到的挑战是引发知识产权国际保护制度困境的根源。
（一）良法：相关国际公约的价值与内容缺陷
自1883年《保护工业产权的巴黎公约》开始，国际公约就成为知识产权国际保护制度的主要表现方式，在各国和相关国际组织的推动下，国际知识产权规则日渐统一。目前为止，随着WTO的成立而缔结的覆盖面最广、约束力最高的综合性TRIPS协议，将知识产权国际保护制度推向高水平保护、高效率的巅峰，作为知识产权国际保护制度步入成熟阶段的标志，它的影响力远超其他任何知识产权国际公约，因此以其为代表进行分析。TRIPS协议通过统一知识产权保护标准减少国内法差异，进而避免国际贸易中的冲突问题，这种顺应历史发展的潮流的做法值得肯定。
但是该协定在带来巨大范式变革的同时也引发了不容忽视的体制弊端。知识产权国际制度的形成是世界各国和国际组织以自身利益为出发点，以实力为手段的博弈结果。TRIPS协议尽管是各国合作博弈的产物，但仍是以美国为首的发达国家主导下订立的，具有西方中心主义的立法倾向，人们不禁要问其对公平正义的价值追求究竟何在。发达国家作为知识产权输出国，其推动的TRIPS协议必然是高水平保护倾向，这与作为知识产权输入国的发展中国家的低水平保护需求截然相反。许多发展中国家无法考虑国情仓促立法，且执法水平较低，无法达到知识产权国际保护的标准，甚至游离于规则之外。这种利益失衡现象引发了学者们对TRIPS协议的激烈的批评，指责其最大限度地保护了发达国家的利益，无视发展中国家的感受，是少数发达国家对广大发展中国家的胁迫，并最终导致全球利益增长不平衡，国家间贫富分化更加严重。针对这一问题，学界产生了知识产权国际保护制度困境的历史必然说、新兴市场说、（思潮）反对阻挠说和利益失衡说等理论观点。笔者认为虽然以上观点从不同角度分析问题各有特点，但利益失衡说直接揭露了问题的本质。南北阵营的不断博弈使得知识产权国际保护制度的价值追求常常处于一个摇摆不定的境地。
此外，TRIPS协议作为国际知识产权规则核心，规则本身存在很多明显缺陷。“TRIPS事实上很容易蜕变为知识产权滥用机制，成为知识产权人滥用知识产权、实施知识垄断、限制和排斥竞争的工具”[2]。知识产权国际保护制度与遗传资源、传统知识等生物多样性问题、文化多样性问题、人权保护问题以及网络环境下的知识产权保护问题等领域之间的固有性矛盾，以及与其他法律体系例如反不正当竞争法等之间的冲突等，仍需完善。
（二）善治：国家与国际组织执行不力
国际社会是一个由国家组成的“平行式”社会，国际公约的实施执行主要靠国家的自愿遵守，但触及到国家利益时便会被弃之如敝屣。在执法程序方面，早期的知识产权国际公约以尊重各国执法为初衷仅作出简单规定，极少制定具体统一规定。TRIPS协议将知识产权保护扩展到程序和救济规则，强化了协议的执行措施和争端解决机制，把贸易制裁作为惩罚手段加强对成员国的约束力。尽管如此，国际条约在具体实施过程中并没有得到良好的遵守，受到的来自国家的挑战不胜枚举。某些成员国无视公约规定，动辄引用本国国内法对国际贸易中的知识产权冲突进行有利于自己的解释，实施贸易壁垒。例如美国著名的“特殊301条款”就是通过单边贸易措施迫使他国采用高水平知识产权保护标准、开发国内市场典型代表。该条款作为国内法却以产生域外效力为目的，违背了TRIPS协议的规定对其他国家起了恶劣的示范作用，使得TRIPS协议威严扫地，知识产权国际保护制度的实施面临颠覆危险。另一方面，“发展中国家可能会从这些协议所要求进行的基础设施改革中获益，但他们对执行协议过程中的成本大感不满……发展中国家宣称，过渡期赋予的喘息机会远不足以解决他们执行协议的成本”[3]。此外，相关国际组织在协议决定知识产权国际保护规则时，往往压缩不重要国家的利益，而且预算庞大，行动迟缓，机构冗杂但收效甚微。WTO争端解决机制促使成员国采取更为严格的执法措施进行知识产权国际保护，但也极易出现被某些别有用心的国家利用以损害他国执法的弊端。知识产权国际保护制度的“善治”之路任重而道远。
三、知识产权国际保护制度困境的出路
（一）以基本原则为立法准绳
追求正确的法律价值，应从法律原则出发，以为具体规则寻找来源和依据。知识产权国际保护制度的原则依据普适性和层次性可以分为基础性原则和直接适用原则。前者包括国家原则、平等互利原则、共同发展原则、国际合作原则等。后者包括国民待遇原则、最低标准原则、独立性原则、优先权原则等。在笔者看来，以普遍性和直接性为据，知识产权国际保护制度的基本原则应为国民待遇原则、最低保护标准原则、公共利益原则。在制定相关的知识产权国际公约时，应当首要确认国民待遇原则，让每一成员国给予其他成员国国民不低于本国国民的待遇，包容各国知识产权保护水平的差异，使知识产权国际保护制度得以广泛普遍适用。与此同时以最低保护标准原则为重要补充，采用“可就高不可就低”的方法以缩小各国之间的保护水平差异，使国际条约的有效施行成为可能。公共利益原则同样不容忽然，前文已述，利益失衡是引发南北阵营在知识产权国际保护制度中争斗不休的根本原因。唯有公共利益原则在知识产权国际公约的制定过程中得到有效贯彻，才能协调知识产权与人权的关系，兼顾发达国家与发展中国家的利益。
（二）重新修改或制定具体规则
在坚持上述原则的情况下部分不合时宜的国际条约规则也需要改变，甚至应该另起炉灶重新订立新条约。虽然西方中心主义的TRIPS协议自诞生以来备受批评，但是主流观点认为利益格局已形成，协议被修改的几率甚小。但是《多哈宣言》让发展中国家重新燃起希望致力于修改TRIPS协议，以追求公平公正的国际经济、政治、法律新秩序。发展中国家在修改知识产权国际保护制度时应当积极争取话语权和制定权，推动协调TRIPS协议与人权、公共健康、生物多样性等国际制度领域的冲突问题，在WTO体制内解释和修订TRIPS协议中的不符合法律价值追求的规则，并增加对新兴知识产权的规定以适应知识产权国际保护的新形势，完成从“体制转换”到“体制协调”。在修改无望的情况下，发展中国家也无需过于悲观，可以联合起来用替代性的知识产权规则来与TRIPS协议抗衡甚至取而代之，“修正或改良乃至替代国际知识产权现有法律规则是可能使得知识产权符合国际法治的一个重要途径”[4]。此外，还应当注重细化程序和救济规则，加强对国家的约束力，发挥国际组织的真正作用，从“良法”和“善治”两方面着手推行知识产权国际保护制度的法治化。
四、结语
知识产权国际保护制度对国际贸易的重要性不言而喻。在后TRIPS时代，发展中国家应当共同努力，以国际正义价值理念为指导，修正西方中心主义范式的知识产权国际保护制度。中国作为最大的发展中国家，在经济全球化和知识经济时代背景下，更应当加强南南合作，成为发展中国家的领导力量，构建更加公正合理的知识产权国际秩序，为我国顺利实施知识产权战略、建设创新型国家创造良好的国际环境，实现中华民族的伟大复兴。
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关键词：中小企业；知识产权；保护策略
中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2013）28-0292-02
知识产权是指人们就其智力劳动成果所依法享有的专有权利，通常是国家赋予创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权（exclusiveright）。中小企业是与所处行业的大企业相比人员规模、资产规模与经营规模都比较小的经济单位。近几年，由于劳动力、资金、原材料、土地和资源环境成本不断攀升，人民币总体处于升值通道，中国已经逐步告别低成本时代。对于依赖“成本驱动”，并处于全球产业链低端的中小企业而言，做实业变得越来越难，特别是面对发达国家“再工业化”的新趋势，中小企业将面临新的冲击。这其中，如何保护中小企业的知识产权无疑对企业的生存与发展至关重要，本文就中国中小企业知识产权方面存在的问题做一对策研究。
一、存在的问题
第一，知识产权管理意识薄弱。目前，中国中小企业对知识产权保护方面，尚未给予高度重视，知识产权战略管理意识也比较缺乏。发达国家的企业已广泛实施了知识产权战略管理，以不断提高自身的竞争力并获得可持续发展。然而，中国企业的知识产权管理与保护水平在总体上还停留在较低的层次上，特别是中小企业往往局限于申请项目管理、开发项目管理、获权项目管理、基本法律事务处理等，远远没有上升到战略管理层次。很多企业将知识产权管理制度的实施当成一项额外的成本支出，如申请费、维护费、调查费、专家费、保护费用等，没有建立独立的知识资本制度，没有为知识产权设置提供专门的经费，致使企业知识产权管理流于形式。
第二，中小企业的技术创新成果产权化意识薄弱。中小企业由于自身规模偏小、知识产权保护意识不强，不善于利用知识产权保护手段来维护自身的合法权益，自主知识产权保护意识不强。在相当多的中小企业里，由于技术开发能力和经济实力较弱，主要靠仿制国外产品打开市场，在发展过程中对知识产权保护普遍重视不够。
第三，知识产权专门管理机构或专职人员匮乏。目前，中国很多中小企业没有知识产权管理的专门人才，知识产权事务往往交由企业其他部门“”，或者干脆把相关事务“外包”，这些行为往往使企业的知识产权管理流于形式。以专利管理机构的设置为例，据对中国500家企业的一项调查显示，设立专利管理机构的企业只占68%。由于管理缺乏组织保障和制度保障，企业知识产权管理不力的现象比较严重。
第四，企业知识产权管理制度尚未建立。在中国中小企业中，很多企业没有将知识产权管理制度化，更缺乏从战略的角度规划和管理知识产权。大多数中小企业在经营管理活动中并未将知识产权管理纳入企业管理范畴。
另外，知识产权保护手段乏力。知识产权的保护与侵权纠纷的处理需要综合运用法律赋予的各种保护手段，除了从战略的角度选择最佳的保护方式外，如何有效运用法律手段维护权利也是中国中小企业尚需学习的重要内容。
二、对策建议
第一，企业内部知识产权管理机构亟待建立。企业知识产权管理机构是具体负责知识产权战略实施的部门。国外跨国公司一般设有比较健全的管理机构，负责市场调研、知识产权信息搜集、专利申请、知识产权战略制定等诸多知识产权事宜。健全的知识产权管理机构是有效进行企业知识产权管理的前提。企业可根据自己的经营状况和经济技术实力设立相应的知识产权管理机构。企业知识产权管理部门隶属于企业决策层负责，其职责如前面提到的制定企业规章制度、组织知识产权培训、研究制定知识产权战略、处理企业内外知识产权业务等外，还包括制定企业知识产权发展规划，对本企业技术、产品领域知识产权发展状况和动态进行跟踪分析，为企业经营管理提供建议，为企业开展经营管理从技术开发、产品营销方面提供知识产权方面的对策，并及时对本企业的知识产权实施保护，预防本企业侵害他人知识产权等。
第二，完善企业知识产权确权、运营等方面的规章制度。企业知识产权规章制度既包括“宏观”层面的，也包括“微观”层面的。前者如确立企业知识产权的基本政策、指导方针。后者如针对不同领域、产品、人员制定的规章制度，如与企业员工特别是接触和掌握企业重要知识产权的人员签订知识产权协议，包括商业保密协议、职务技术成果归属、竞业禁止协议等。还有如建立企业在与其他企业等单位或个人进行业务交流时的商业保密制度、技术合作的产权处理制度等。无论属于何种层面，对企业知识产权的确权与保护、利用、监管等方面的规定必不可少。
第三，加大知识产权管理专门人才的培养和其他员工的知识产权培训力度。企业知识产权的管理工作是具有很强的专业技术性，这对知识产权管理人员提出了较高的要求。因此，企业应大力培养具有复合知识、管理与服务能力相结合的知识产权管理人才。此外，还应当重视对企业领导和其他员工的知识产权培训。培训的根本目的是提高企业领导层和员工的知识产权保护意识和战略意识，使他们充分认识到知识产权是法律确认的重要无形资产、企业竞争优势和进行市场垄断的合法手段，也是世界贸易组织确定的国际经济技术新秩序，并且知识产权与企业的经营管理、发展壮大息息相关，是企业扩大市场份额和提升竞争力的重要手段。
总之，在知识经济时代，知识产权在企业技术开发、市场开拓和获取巨额利润极为重要。中小企业只有在重视知识开发、技术创新的同时，不断增强知识产权的保护意识与保护能力，才能在经济全球化的国际竞争中不断发展壮大。
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一、国外有关知识产权海关保护法律规定
（一）美国“337条款”和“特殊301条款”。美国是最早对知识产权采取边境措施的国家，因而美国有关知识产权边境保护的法律制度最为完善，执行最为坚决，影响范围也最大。美国没有海关知识产权保护的单行法律法规，相关规定体现在《关税法》、《商标法》等法律法规中。
美国海关保护知识产权有两个极具影响力的条款：一是《关税法》337条款；二是《1988年综合贸易竞争法》的“特殊301条款”。根据337条款规定，如果输入美国进口产品可能使美国现有的或将要建立的工业造成损害，则该产品的进口构成不公平行为。美国国际贸易委员会对外国侵权行为可以签发“禁止命令”和“停止命令”，有权对违法者课以民事处罚并在联邦地方法院，要求违法者支付此项处罚。337条款的适用范围非常广泛，大体包括以下行为：进口商品侵害了美国的产品专利、方法专利或设计专利；侵害美国公司的商标权；侵害美国当事人的著作权；外国公司泄露美国公司的商业秘密；盗用美国公司的商品外观；冒充美国公司的产品；虚假广告；伪造产品来源以及灰市进口。“特殊301条款”更是一个重要法宝，它不是针对侵犯知识产权的某一具体行为，而是指向美国知识产权保护不得力的贸易伙伴国。“特殊301条款”授权美国贸易代表署每年对美国主要贸易伙伴国对美国知识产权的保护情况进行调查，从全球战略高度强化和促进美国知识产权在全世界范围内得到充分、有效的保护。迄今为止，美国已根据该条款宣布与23个国家之间有知识产权方面的纠纷。
（二）欧盟第3294/95号规则。早在1986年，欧共体就制定了禁止冒牌商品进入欧共体自由流通之措施，规定在欧共体外国边界，由成员国海关当局对来自第三国进口中的侵犯商标权的冒牌商品采取边境措施和各种制裁措施。1994年为与《TRIPS》协议及其他各项协定保持一致，欧共体颁布了《第3294/95号规则》，并于1999年进行了大幅修改。
欧盟知识产权海关保护主要有以下几个特点：第一，程序简便，责任明确。欧盟海关一旦发现侵权嫌疑货物，即可采取中止放行或者扣留措施，期限一般都规定在10个工作日内。在法定扣留期间内，扣留错误的或者扣留后权利人放弃扣留申请的，海关免责。如对于旅客携带的侵权产品海关一般采取了有限豁免制度，即没有商业价值，且在海关免税范围之内的，明确规定海关不予管理。第二，普遍排斥工业外观设计和专利权的主动保护。对于工业品外观设计和专利权，因其审查制度与商标权等的差异，导致其权利状态不稳定。欧盟各国普遍接受《TRIPS》协议的观点，将其排除在海关主动依职权保护范畴外，完全依靠权利人的申请。第三，权利人的作用十分明显。欧盟海关对侵权货物的判定，很大程度上要借助权利人的力量。法律上明确由权利人向海关提供确切的信息，实践中权利人与海关保持良好的合作关系。第四，申请负担相对较低。欧盟采用的担保形式拥有一套健全的信用制度以及权利人的自律机制，所以总体而言，欧盟各国海关收取的相关费用和现金形式的担保金较少，故权利人的负担相对较低。
（三）《TRIPS》协议关于知识产权边境措施的特别规定。《TRIPS》协议是20世纪九十年代达成的关于知识产权保护方面最重要的国际条约。协议关于知识产权边境措施的特别规定，是世界贸易组织对知识产权国际保护领域的一大贡献。它通过赋予海关对进出口侵权产品采取中止放行、扣押、没收等强制措施，及时阻止进出口侵权商品进入流通领域，限制侵权产品传播，起到了司法保护措施以及其他行政保护措施不具备的独特作用。在世界经济一体化的趋势下，这一措施对权利人在一国或世界范围的利益保障无疑将起到越来越重要的作用，因此为世界各国所重视。
《TRIPS》协议关于知识产权边境措施的特别规定主要涉及以下几方面：
第一，范围：至少包括假冒商标和盗版商品。根据协议第51条，属于边境执法程序涉及的商品至少应包括进口的假冒商标和盗版商品，允许成员的政府自行决定是否也适用涉及侵犯其他知识产权的进口商品。
第二，没有对平行进口或微量进口设定义务。成员自由决定这些程序是否适用于平行进口，即没有义务将这些程序适用于从另一国市场进口的，由权利人投放市场或其投放市场是经过权利人同意的商品。根据《TRIPS》协议第60条，成员也可以不将这些程序适用于微量进口，例如旅客个人行李中或货运物件中非商业目的的少量物品。
第三，可以适用于出口和中转商品。第51条规定，由成员自行决定其海关当局是否可以对预定从其境内出口或中转的侵权商品适用中止放行程序。
第四，指定主管机构。协议要求的基本机制是每个成员必须指定一个“主管机构”（可以是行政或司法性质的），权利人可以向其提交采取海关措施的申请（第51条）。权利人向主管机构提出的书面申请应提供充分的侵犯其知识产权的初步证据。协议要求建立基于权利人的请求而采取行动的制度，但由成员自己决定是否要求主管机构主动采取行动。第58条中对这种依职权的行为做出了附加规定。
第五，防止权利滥用。《TRIPS》协议关于边境措施的规定要求采取基本上是强制性的措施制止侵权产品的进口，所以也就有了关于临时司法措施防止权利滥用的规定。主管机构可以要求申请人提供足够的保证金或同等的担保，以保护被告或主管机构，并防止程序的滥用。但这种保证金或同等的担保不应不合理地阻碍上述程序的适用（第53.1条）。商品的扣留应迅速通知进口人和申请人（第54条）。如果权利人在10个工作日内没有启动对案件是非做出判定的诉讼，商品应予放行（第55条）。
第六，确定行政救济。就救济而言，为避免损害权利人的利益，主管机构应当有权命令将侵权商品予以销毁或排除在商业流通渠道之外。对于假冒商标的商品，除例外情况外，主管机构不得允许侵权商品未加改变就重新出口或者对其适用不同的海关程序。这些救济不影响权利人可以采取的其他行动，例如，通过民事诉讼获得民事赔偿，但被告也有权请求司法机关对该决定进行复审（第59条）。
二、我国知识产权海关保护法制制度与国际相关规定比较
我国知识产权海关保护工作起步较晚，但已经初步形成了基本完备的法律体系，实施《保护条例》及《实施办法》几年来，我国海关查处了大量进出口环节的侵犯知识产权案件，有效地打击了侵权、冒牌、盗版行为，保护了企业权利人的知识产权，维护了正常的对外贸易秩序。现就前面对美国、欧盟及《TRIPS》协议分析的基础上，对我国知识产权海关保护法律制度与国际相关规定做些比较。
（一）关于知识产权海关保护制度适用范围。根据《TRIPS》协议关于边境措施适用的注释规定，各成员方没有义务将边境措施用于由权利人或在其同意的情况下运往其他国家市场的进口货物和过渡货物。边境措施也不适用于通过关税同盟内部边界的货物。对出口货物，《TRIPS》协议允许各成员方自行决定是否也制定相应的执法程序。欧盟禁止从第三国进口、向第三国出口，或第三国在欧共体转口或临时进口的商品包括仿冒商品、盗印商品。专门用于制造仿冒商标和使用仿冒商标的商品及盗版商品的模具或其他母体亦作为仿冒商品或盗印商品对待。
我国知识产权海关保护措施的范围也不包括过境和转运货物，但条例规定，我国对进出口货物都实施知识产权的海关保护，这一点超过了《TRIPS》协议对成员国的要求。
（二）关于知识产权海关保护的对象。在目前所有侵犯知识产权的行为中，假冒和盗版是最常见且性质最恶劣的侵权行为，对知识产权权利人造成的损失也较其他侵权行为更大。所以，《TRIPS》协议明确要求首先必须将假冒和盗版货物包括在内。对于工业品外观设计和专利权，《TRIPS》协议和欧盟将其排除在海关主动依职权保护范畴外。对于其他知识产权的保护，协议的规定是任意性的。
和我国海关目前制止侵犯知识产权货物进出境的职责相比，《TRIPS》协议的要求并不高。根据《保护条例》的规定，目前我国海关查扣的侵权货物不仅包括假冒商标货物和盗版货物，还包括侵犯商标专用权、著作权以及与其有关的权利、专利权和奥林匹克标志专用权的货物。
（三）关于知识产权海关保护的申请。《TRIPS》协议序言中明确知识产权属于私权，侵权行为主要损害的是知识产权权利人的民事权利，所以没有要求各缔约方的海关必须主动地查扣侵权货物，而是规定应当由要求中止侵权货物进口的权利人向有关主管部门提出申请。同时《TRIPS》协议第五十二条规定，权利人提出的中止放行货物的申请，应当提供适当的证据。适当的证据指的是初步证据，不是确凿的证据。
根据我国《保护条例》的规定，我国知识产权边境保护的主管机关是海关总署，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据。
欧盟国家权利人的作用十分明显，对侵权货物的判定，很大程度上要借助权利人的力量。法律上明确由权利人向海关提供确切信息，实践中权利人与海关保持良好的合作关系。权利人维护自身权益和依法行使自己权利的意识，即自律意识很强，极少发生权利人滥用权利的情形，虽然法律上保留有和解制度，但在实践中极少发生。
（四）关于中止放行通知和期限。《TRIPS》协议第五十四条规定，海关中止放行准备进口的侵权货物，应当及时通知进口人和申请人。海关除将扣留决定通知有关收发货人外，还必须同时甚至更早地通知有关权利人，这是因为海关扣留侵权货物的依据来自于权利人的申请，权利人对此有知情权。此外，尽快通知权利人也便于要求其协助海关确认侵权货物。关于中止放行期间的计算，《TRIPS》协议将最短期限规定为10个工作日，最长期限规定为20个工作日或者31个自然日中的较长者。
我国《保护条例》规定，海关在扣留侵权嫌疑货物后，书面通知知识产权权利人，并将海关扣留凭证送达收货人或者发货人。海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，应当立即书面通知知识产权权利人。知识产权权利人自通知送达之日起3个工作日内依照本条例第十三条的规定提出申请，并依照本条例第十四条的规定提供担保。可见在时限上我国的规定更为严格。
（五）关于主动与被动执法比较。海关边境执法的国际惯例是被动保护的，即只有在知识产权权利人提出保护申请后，海关才对侵权货物进行扣留、处置。《TRIPS》协议第58条规定：如果成员要求主管当局在其获得初步证据表明有关商品侵犯知识产权时，主动采取行动，中止放行，只有对政府当局及官员们系善意采取或者企图采取特定救济措施的情况，成员才应免除其为采取措施而应负的过失责任。而如前所述，对工业品外观设计和专利权欧盟及《TRIPS》协议都是排除在海关主动依职权保护范畴外的。欧盟国家规定，知识产权持有人怀疑仿冒其商标或盗印其作品的商品正在申请进口、出口或转口，可向成员国海关主管职能部门提出采取临时边境措施的书面申请；但同时为了防止侵权商品贸易因权利持有人的不知晓而逃避程序的打击，也赋予成员国海关当局主动行动的权力，如海关当局有证据怀疑正在申请进口、出口或转口的商品属条例规定的侵权商品，即可主动将此等可能的侵权通知其所知晓的权利持有人，同时暂时中止有关商品的放行三个月，或在该期间内扣留此等商品，以使权利持有人能够进入程序的申请。但这里没有明确的操作程序规定。
我国《保护条例》对于海关主动依职权实施知识产权边境保护措施明确了操作程序，但在海关的责任免除上，《保护条例》及相关法律法规都没有相关规定。
（六）关于救济措施。《TRIPS》协议第59条中的救济措施事实上是指主管部门根据权利人的要求对侵权货物进行的处置。《TRIPS》协议要求各成员在处置货物时，应当遵循第46条规定的原则，即将侵权货物在商业渠道之外进行处置，如不与成员方的宪法抵触，应当销毁。
我国《保护条例》、《实施办法》规定被扣留的侵权嫌疑货物，经海关调查后认定侵犯知识产权的，由海关予以没收。对海关没收的侵权货物，可用于社会公益事业或者有偿转让给知识产权权利人；侵权特征能够消除的，在消除侵权特征后依法拍卖；最后才是销毁。
（七）关于刑事责任条款规定。《TRIPS》协议第61条规定，全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。
我国《保护条例》规定了进出口侵权货物收发货人的刑事责任，同时还规定了海关工作人员的刑事责任，其实后部分规定在《刑法》中可以找到。在知识产权领域，由行政机关依照职权主动查处一些侵权活动时，发现有的活动已经构成犯罪，这时就要移交司法机关处理。因为任何国家的法律，以及国际条约，都没有给行政机关对当事人作出刑事处罚决定的权力。但《保护条例》没有移送标准的具体规定，行政机关对进出口数百万人民币的
侵权产品仅仅以没收罚款了事，难以起到威慑作用。
三、我国知识产权海关保护法律制度存在的主要问题及完善
可以看出，我国目前知识产权海关保护法律制度尚存在一些问题，特别是与《TRIPS》协议相比，仍有一定差距，有些方面还没有达到协议规定的最低保护水平。作为世界贸易组织的一员，我国必须全面履行《TRIPS》协议，不断探索、完善知识产权海关保护法律制度。
（一）现行制度存在的主要问题
1、实体法相关规定不明确或不完善。我国《保护条例》中规定海关措施保护的知识产权范围为专利权、商标权及著作权。论及此范围的宽窄，有学者认为“我国给予边境保护的知识产权范围是较窄的（与美国相比）。所以，我国也应该放宽受边境保护的知识产权的范围，除对侵犯商标、专利和版权的行为采取边境措施外，对其他类型知识产权的侵犯也应提供边境保护，阻止其进入流通领域。”但也有学者认为：“海关对知识产权的保护不同于其他部门，海关保护知识产权的范围极广，几乎囊括了除反不正当竞争法的全部。”同一规定，理解差异很大。
2、未根本转变“重实体轻程序”状况。从整个现行的海关法规体系来看，重实体、轻程序的问题相当明显，主要表现为：一是海关现行法律法规体系都为实体、程序合一，尚无专门的海关行政程序方面的法律法规；二是在一些主要海关法律法规中，实体规范与程序规范的搭配也极不协调，程序规定较少。由于程序规定的不到位，实践中经常导致操作混乱。如关于侵犯知识产权构成犯罪需要移送司法机关的案件，只有原则性规定，却没有具体的移送标准和办法，司法机关有时互相推诿，以致案件久拖不决。欧盟等发达国家不同，他们普遍比较重视执法程序规定。
3、海关依职权保护较多，权利人申请保护较少。我国海关在履行知识产权边境保护职责时，既可依权利人申请启动边境保护程序，也可依职权主动采取保护措施。但从目前我国海关查处侵犯知识产权的案件情况来看，海关依职权主动采取边境保护措施的情形较多，而由当事人申请启动保护程序的较少。出现这种情况与现行制度的一些规定息息相关。例如我国海关保护知识产权实行备案前置原则，该原则的实施虽然可以提高海关的行政效率，提高案件查获率，但却因此使得我国海关保护知识产权的启动程序变得复杂、繁琐，使权利人怠以行使权力。担保制度里单一的担保形式和数额较大的担保金，也使一部分权利人明知有人在进出口环节侵犯其知识产权，却由于交不起担保金或觉得不值得花太大代价而放弃要求保护的机会。证据制度里要求申请人提供相当确凿的侵权证据才给予保护的规定，实际上难以切实有效地保护申请人的权利。
4、海关执法力度较弱，且透明度不高。海关行政程序大部分是由内部性文件规定的，程序的透明度不高。这易于造成相对人因不了解程度规定或程序规则变化而办事费尽周折，更为实践中某些执法人员利用不公开的程序规则刁难当事人提供了条件，损害或剥夺了相对人的合法利益和权利。
（二）我国知识产权海关保护法律制度的完善
1、完善我国知识产权海关保护法律制度的实体规定
（1）关于实施环节与保护范围。有必要参照《TRIPS》协议的最低标准，将知识产权保护的一些强制性规定限定在进口环节，而不是在进口和出口环节实施同等的保护。这既符合我国国情和经济发展水平，在执法实践中也更有利于提高行政效率。同样，就保护范围而言，反观有些知识产权保护发达国家的国内法，不少将专利权排除在海关保护之外，或规定有别于商标权、著作权的专门程序予以保护。从这几年的实践来看，立法的高起点和执法面临的困境难以相适应，究其原因，最主要的还是在于专利商品的权利特征隐蔽和权属稳定性差，因此，建议在修改相关法律法规时，参照国际相关做法做出修改并完善。
（2）关于平行进口问题。平行进口是基于知识产权的地域性而产生的一种特殊问题，是指在国际货物买卖中，一国未被授权的进口商，在某项知识产权已获进口国法律保护且知识产权人已在该国自己或授权他人制造或销售其知识产权产品的情形下，从国外知识产权所有人或其被许可人手中购得该种产品，并输入该国销售的行为。我国专利法及著作权法有相关的规定，但对商标、版权平行进口没有直接规定。目前，我国已成为WTO成员，随着关税的逐步下降和许可证、配额等进口数量限制的削减和取消，国外生产制造的商品逐渐出现价格上的优势，平行进口特别是商标平行进口问题已经成为国际贸易中有待解决的新问题，而如何处理平行进口货物是海关实施边境措施面临的难题。我们认为有必要在海关法规中或知识产权专门法中明确界定何种平行进口属禁止范畴。
（3）关于刑事责任问题。知识产权一般来讲属于私权，但侵犯它的行为必然是一种具有社会危害性的行为，对于社会危害性大的行为，构成犯罪，犯罪嫌疑人就必须承担一定的刑事责任。对于追究侵犯知识产权嫌疑人的刑事责任问题，《TRIPS》协议和我国的海关保护制度里都有规定。但我国刑法与海关法律法规之间对于侵犯知识产权构成犯罪的如何移交，以及哪些行为应当追究刑事责任，追究何种刑事责任，目前并没有明文规定，也就导致对侵犯知识产权的行为处罚标准难以确定，不能达到《TRIPS》协议的在采用救济手段时，应以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限的要求。因此，建议按照《TRIPS》协议的“其处罚的严厉程度与所犯罪行的严重程度相符”的移送标准，根据我国的执法实际需要，制定出追究刑事责任的标准。
2、完善我国知识产权海关保护法律制度的程序规定
（1）实施透明度原则。实行透明度原则是WTO的基本原则之一，也是WTO追求的主要目标之一。目前在我国海关系统内，红头文件和内部规定代替法律法规而且一般不公开的现象经常出现，随意实施抽象行政行为、实施主体混乱、越权比较严重，制定规范性文件的程序规则不完善，缺乏有力的抽象行政行为的监督体系。这将会损害海关法制和政令的统一，严重影响海关依法行政的效能。
海关实施透明度原则，首先应当将有关知识产权海关保护的规章以下的规范性文件进行公布；其次应当制定并公布职能部门的工作职责、操作规程；最后还要建立告知制度。当然，我们也要扩大宣传力度，使知识产权海关保护观念深入人心，对进出口环节的侵权行为，形成人人喊打的态势，为海关执法营造良好的社会氛围。
（2）明确证据制度。无论是依当事人的申请采取被动保护，还是海关依职权采取主动保护，知识产权海关保护都必须以一定的证据为基础。知识产权案件涉及的证据具有技术性强、知识范围广、侵权证据极易消失等特性，取证过程本身往往就是借助科学技术等手段审查、分析、判断和确认证据的过程。同时，发生侵犯知识产权行为，难以为一般权利人所知晓，而且权利人信息匮乏、手段有限，对于侵犯自身知识产权的证据比较难以收集。所以，在《保护条例》和《实施办法》中规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据，在实践中其实难以操作。而《TRIPS》协议规定，向海关申请对其知识产权采取边境保护措施的权利持有人，必须提供适当的证据，该证据要能够证明其拥有知识产权及被侵权的事实。对于海关依职权采取保护措施的，海关也必须在获得初步证据的前提下采取措施，仅要求申请人提供初步能证明其拥有知识产权和被侵权的证据即可。只要海关接受当事人的保护申请，海关就介入了调查，举证责任就转移到了海关。可见，海关调查就是收集侵权证据的过程。当然，对于那些未向海关申报，而偷运进出境的货物，只要海关当场查获，就可以认定侵权。所以，我国知识产权海关保护过程中的证据收集、举证责任和举证范围，也应区分申请人申请保护和海关主动保护分别予以规定。
（3）完善执法程序。与《TRIPS》协议相比，在实施方面，应制定更加具体和可操作性的实施办法，以便于执法操作和更好地保护知识产权权利人的合法利益。应当在《实施办法》中明确规定侵权由哪个具体部门作出认定结论，经过何种具体程序进行认定以及认定过程中的审查期限、放行程序、放行期限等细节性问题。如《保护条例》只规定了海关在货物被扣留的30日内开始调查，却没有规定具体调查时限。为了提高海关执法效率，防止案件久拖不决，保障口岸畅通，建议规定明确的调查时限。
在知识产权协议的第一部分第一条中划出了协议中所包含的知识产权的范围，它们是：
（1）版权与邻接权；
（2）商标权；
（3）地理标志权；
（4）工业品外观设计权；
（5）专利权；
（6）集成电路布图设计（拓扑图）权；
（7）未披露过的信息专有权。
由于关贸总协定中的知识产权协议是在美国的强烈要求下缔结的；又由于协议中明确规定对作者的精神权利可以不予保护，可以看出，这个协议偏向于“版权”（copyright）理论，而不是“作者权”（droitdeauteur）理论。所以，协议中的“copyright”翻译为“版权”要恰当一些。至于“邻接权”，协议中所使用的是最早出自意大利与德国的用法，即“有关权”。这二者没有本质的不同。
协议中所涉及的、对未披露过的信息的保护，实际上主要指对“商业秘密”的保护，其中自然也包括对know－how的保护。多年以来，知识产权法理论界以及司法界，关于商业秘密究竟能不能作为一种财产权来对待，一直是争论不休的。但是关贸总协定的知识产权协议至少在国际贸易领域作了肯定的回答。
与“贸易”有关，这里的“贸易”主要指有形货物的买卖。服务贸易也是一种贸易，但是从乌拉圭回合最后文件的分类来看，“与贸易有关的知识产权协议”中，并不涉及服务贸易。而另外有一个“服务贸易总协议”，去规范服务贸易问题。
与“贸易”有关，这里的“贸易”，既包括活动本身可能是合法的贸易，也包括假冒商品贸易，即活动本身肯定是不合法的贸易。在前一种贸易活动中，有时存在知识产权的保护问题。在后一个贸易活动中，则始终存在打击假冒、保护知识产权的问题。所以，在1994年最后文本形成之前，这个协议的标题一直是：“agreementonfrade－relatedaspectsofintellectualpropertyrights，includingtradeincounterfeitgoods”。过去有的中文译本，把关贸总协定中的知识产权分协议的标题翻译为：“与贸易有关的知识产权协议，包括假冒商品贸易在内”，这虽然从外文的文字顺序上对照，让人感到是逐字翻译出来的、是无懈可击的。但这种译法可能使一部分人看不懂是什么意思；使另一部分人误认为“知识产权”中包括“假冒商品贸易”，而这又决非原意。所以这种译法并不确切。确切的译法应当是：“与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议”。1994年之后，该协议所涉范围无争议地包括假冒商品贸易，这一点已被所有国家所理解、接受，故“包括假冒商品贸易在内”这一附语，没有再出现在最后文本的标题上——它已成为历史。
“知识产权”，有广义、狭义之分。广义知识产权中的科学发现权、与民间文学有关的权利等等，一般与贸易关系不大，所以这份文件中并不涉及。狭义知识产权中的实用技术专有权的一部分，该协议中也未加规范（例如“实用新型”）。可见，这个协议中所涉及的知识产权既非人们通常理解的狭义知识产权，也非“建立世界知识产权组织公约”中所定义的广义知识产权。这一协议中的知识产权自有它特定的范围。这一范围，是由国际贸易实践中的需要（更确切些说，是由某个或某些经济大国在对外贸易中保护本国利益的实际需要）而决定的。也正因为如此，诸如创作者的“精神权利”保护等问题，也被认为与贸易无关而排除在协议之外了。
协议的基本原则——国民待遇及其例外
知识产权协议在第3条第1款中，专门提到了伯尔尼公约第6条和罗马公约第16条第1款（b）项。这两个条款原都是允许成员国在特殊场合以“互惠”原则取代国民待遇原则。现在，知识产权协议仍旧允许在这个范围内的“取代”。在这两条所涉及的范围之外，关贸总协定的成员在其域内法律中依照原有的四个公约对保护知识产权作出过其他例外规定，即可以用互惠原则或其它原则来代替国民待遇了。在这两条范围之内，关贸的成员有权选择以“互惠”取代国民待遇，但须通知与贸易有关的知识产权理事会。
伯尔尼公约第6条是怎样规定的呢？这一条规定：
1.任何非本同盟成员国如未能充分保护本同盟某一成员国国民作者的作品，成员国可对首次出版时系该非同盟成员国国民而又不在成员国内有惯常居所的作者的作品的保护加以限制。如首次出版国利用这种权利，则本同盟其他成员国对由此而受到特殊待遇的作品也无须给予比首次出版国所给予的更广泛的保护。
2.前款所规定的任何限制均不影响在此种限制实施之前作者在本同盟任一成员国出版的作品已经获得的权利。
3.根据本条对版权之保护施加限制的本同盟成员国应以书面声明通知世界知识产权组织总干事（以下称总干事），说明保护受到限制的国家以及这些国家国民的作者的权利所受的限制。总干事应立即向本同盟所有成员国通报该项声明。
在这里，该条中最重要的实体款项是第1款。
由于在1971年伯尔尼公约的巴黎文本制定时，以及该文本之前的诸文本制定时，世界上多数国家尚未参加伯尔尼公约。但该公约又规定了可享有国民待遇的双重标准——作者国籍与作品国籍。对于因作者国籍（即对在公约成员国有惯常居所的作者）而可以享有国民待遇，多数成员国意见不大。而对于仅仅因作品国籍（即对首先在成员国出版的作品）而使无居所之作者转而成为有资格享有国民待遇的人，不少成员国就有些意见了。这些作者自己的所在国可能不仅没有参加伯尔尼公约，而且根本连版权法都没有。所以，成员国的作品在这些国家可能被“无法无天”地复制或作其他使用，而成员国反过来却必须给这些作者首先在成员国出版的作品以完全的国民待遇标准的保护，使人感到不太公平。于是出现了第6条第1款，允许在非成员国保护水平太低的情况下，对其因“作品国籍”原应当享有的国民待遇，代之以近似“互惠”的保护。但这又不完全是互惠。如果完全是互惠，则对无版权法之国的作品将完全不予保护。可以称这种互惠为“有限互惠”；从另一个角度看，也就是“有限的国民待遇”了。
该第6条第2款则是规定这种以“有限互惠”取代国民待遇的作法，不能免具有追溯效力。也就是说，对于在版权保护上施加限制之前，一部作品已经享有的版权保护，不得降低保护水平。第3款是讲：如果真的要以有限互惠
取代国民待遇，则必须通知管理伯尔尼公约的国际组织——世界知识产权组织。
此外，伯尔尼公约第30条，也规定了：对于那些实行“翻译权10年保留”的国家（即只保护其他成员国作品翻译权10年，而不是“作者有生之年加死后50年”。目前，实际上实行这种保留的目录已极少），其他成员国可以反过来也只在10年内保护它们作品的翻译权。
所以，从伯尔尼公约的上述原则可以推断：对于个别不实行伯尔尼公约追溯保护条款的国家，其他国家也有权以“互惠”形式不给这些国家的作品以追溯保护。否则，对其他追溯保护的国家就将显得不公平。例如，在1995年纪念反法西斯战争胜利50周年时，有些俄罗斯有关出版单位印制我国抗战时期照片、文字作品，视同使用“公有领域”的作品，而我国出版单位复制前苏联卫国战争图集等，却要“追溯保护”，要支付报酬，是多么地不合理。
关贸总协定及世界贸易组织协定中的知识产权协议第3条第1款的后半部分，也正是讲的与上述相同的意思。所不同的只是该款要求通知管理知识产权协议的“与贸易有关的知识产权理事会”，而不是世界知识产权组织。
罗马公约第16条第1款（b）项的基本内容，在程序上与伯尔尼公约第6条第3款相同，只不过受限制的享有国民待遇的主体不是作者而是广播组织，受限制的权利仅限于“电视传播权”。
由于知识产权协议引述了上面这几个其他公约的条款，所以在这里作一些解释，以供读者参考。
“国民待遇”虽然是一切既带实体条款又带程序条款的知识产权公约的首要的一项原则，但它并不是绝对的。至少，在司法及行政程序上，任何人都很难要求在另一国取得完全的国民待遇。这是各国传统法律制度决定的，是国际惯例早已承认的，也是巴黎公约、伯尔尼公约等原有知识产权公约业已承认的。
例如，为了司法诉讼的方便及保证对本国法律的了解及应用，多数国家的诉讼法都规定了外国人在本国诉讼，只能请本国律师。我国从1993年后，已经允许了许多国家的外国律师事务所在我国开业。但这些事务所只能经办与该外国法有关的业务，它们无权就中国法律提供咨询或服务。我国现行的民事诉讼法在“涉外民事诉讼程序的特别规定”一编中，专门强调：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在（中国的）人民法院、应诉，需要委托律师诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师”。此外，该民诉法在提交委托书、法院管辖权等许多其他问题上，也都作了外国诉讼主体不同于中国诉讼主体的规定。在其他国家，也都有类似的规定。这是与知识产权协议第3条第2款完全符合的。
在行政程序方面，情况也是一样。为了便于有关文件的交换、送达等等，必须对于在本国地域内无居所（因而无法直接联络）的外国自然人与法人，作出不同于本国国民或居民的要求。否则，专利申请案的更改、商标注册中的异议答复等等，都可能被延误，最终仍旧不利于有可能获得权利的外国人或已获权利的外国人。所以，在这些程序上，“非国民待遇”是应当允许存在的。
在我国现行专利法中，专门规定了：
在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托中华人民共和国国务院指定的专利机构办理。
中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托专利机构办理。
这里显示出鲜明的“非国民待遇”。中国人申请专利，“可以”委托机构，当然也可以不委托，而由申请人自己办理。同时，这种机构也是可随意选择的。而在中国无居所的外国人，则“必须”委托机构，而且是“指定的”机构。请注意：中国法中的“应”，均只能作“必须”解，是强制性的。中国法律条文中有关“应”的这一用法并不妥当。但它一直这样用着，我们也就不必专门去纠正它了。不过我们要记住：与外国法律及条约用语中相应的词，应该是“shall”，而不是“should”，虽然后者在文学语言中才确实译为“应”。这也是在法条的“英译中”或“中译英”过程中必须加以区别的。
此外，在我国现行专利法实施细则中，还作了如下具体规定：
在中国没有经常居所或者营业所的申请人，申请专利或者要求外国优先权的，专利局认为必要时，可以要求其提供下列文件：
（一）国籍证明；
（二）申请人是企业或者其他组织的，其营业所或者总部所在地的证明文件；
（三）外国人、外国企业、外国其他组织的所属国，承认中国公民和单位可以按照该国国民的同等条件，在该国享有专利权、优先权和其他与专利有关的权利的证明文件。
除了专利申请，在专利批准后的异议程序、专利年费的缴纳，等等，也都适用必须委托中国国务院指定的专利机构的规定。
我国的商标法，曾作出的规定比专利法更严。不仅是在中国无居所的外国人，而且是一切“外国人或外国企业”，如果要在中国申请商标注册或办理其他商标事宜（包括续展注册、更改注册人地址、商标转让登记等等），均须委托国家指定的组织。而对中国申请人就更宽，连“可以”委托的规定都没有。
1995年2月结束的中美知识产权谈判，在双方协议（即双方政府部门换文）的附件1中，中方承诺将取消中国境内的商标组织“涉外”与不涉外的区别，即全面放开涉外商标。这是商标方面又一次重大变更。
协议的基本原则——最惠待遇及其例外
知识产权协议的第4条，是“最惠待遇”条款。最惠待遇条款包含两方面内容。一方面是说：在知识产权保护上，一个成员给予任何另一个成员的利益、优惠、特权、豁免之类，均必须立即无条件地给予所有其他成员。另一方面是说：在四种特例下，可以不实行最惠待遇原则。这又是对最惠待遇原则的修正与限制。
既制定了大量国际贸易中的规范条款，又补之以大量的修正及限制，是关贸总协定的一大特点。早在关贸总协定中的知识产权协议形成之前多年，关贸总协定总则第1条的“无条件最惠待遇”原则，就受到“历史特惠安排”、“关税同盟及自由贸易区”、“授权条款”等例外的限制，实际上成为“有条件的最惠待遇”。所以，想要通过“入世”而一劳永逸地解决同某个或某几个国家的贸易谈判问题，往往是不切实际的。
通过上文介绍几个由wipo管理的国际条约，可以看到：过去在知识产权的国际保护中，只有“国民待遇”原则，而没有“最惠待遇”原则，因关贸总协定的
乌拉圭回合而新建的世界贸易组织中的知识产权国际保护，则在“国民待遇”之外，增加了“最惠待遇”，不论这种增加的待遇在实际上是有条件的，还是无条件的，都已经使wto中的知识产权保护与wipo的知识产权保护相比，有了很大的不同。
具体讲到在知识产权保护上的最惠待遇，中国与外国或世界贸易组织的成员地区之间，不会发生大的障碍。从中国方面看，在公约之外给予个别缔约方的特别保护，莫过于1992年分别与美、日及欧共体签订的知识产权谅解备忘录中的有关承诺了。而这些特别保护，许多外国及地区在与美知识产权谈判中也几乎都已接受，甚至还多了一项保护享有版权制品的“进口权”，即控制“平行进口”。
对中国不讲，可能产生问题的倒是原在公约保护范围之内，但又在中国知识产权法保护之外的一些特例，有可能必须适用于对中国以外地区居民的或外国人权利的保护了。例如，对中国作品来讲，按著作权法第52条，实用艺术作品中一大部分不享有版权。而按照1992年9月的《实施国际著作权条约的规定》，享有公约保护的外国作者、中外合资或外资企业的作者，其实用艺术作品则享有25年保护。这些“外”国，大都是wto的成员国。因此，台湾居民在台湾地区进入wto之后，完全可能依照知识产权协议中最惠待遇原则，要求像其他成员的作者一样，享有对其实用艺术作品的保护。
这种原先存在的国内外在版权保护上差别待遇的例子还不少。如计算机软件的登记程序问题等等。两岸进入wto之前，祖国大陆把台湾作者视为本国国民而不保护其实用艺术作品，要求其软件先登记、后诉讼等等，如果还说得通的话，在两岸进入wto之后，把台湾作者作为另一缔约方的居民而如此对待，就说不通了。这样一来，我们就可能将面对至少三部分享有高于国民待遇的本国国民——wto成员香港居民、wto成员澳门居民、wto成员台湾居民。解决这一困难局面的唯一可行途径，似乎应当是修改中国的著作权法，使之与行将增补的伯尔尼公约全面地处在同一水平，以改变现行版权保护的内外差别待遇。
至于知识产权协议中所规定的对最惠待遇的修正与限制，亦即在四种情况下，可不实行最惠待遇原则的规定，均包含在该协议第4条的（a）到（b）项中。
其中第一种情况，即原先已经签订的司法协助双边或多边国际协议，而且并非专对知识产权保护签订的这类协议，如果产生出什么优惠来，可以不适用到其他成员国家或地区。到目前为止，中国至少已经参加了1965年的《海牙送达公约》、1958年的《纽约仲裁公约》，又至少与法国、比利时、西班牙、泰国、蒙古等十多个国家签订了“民商事司法协助双边协定”。但是中国与现有的wto“成员地区”之间，尚不可能有这类双边协定。
第二及第三种情况，是按伯尔尼公约与保护邻接权罗马公约中的选择性条款而在某些国家之间所特有的保护（即带一定互惠性质的保护）。同时，知识产权协议中未列入的一部分表演者、录制者及广播组织权，即使承认这些权利的成员之间互相予以保护，也可以不延伸到未加保护的其他成员。例如，表演者的精神权利、表演者具体的经济权利（请注意，罗马公约及知识产权协议中表演者的经济权利可以说是“不具体”的，它们只提供使表演者防止某些行为的“可能性”）。这些，中国著作权法中均有，台湾地区“著作权法”中也有。但大陆法中有的广播组织权，台湾则没有。这样一来，如果中国给德国或西班牙等国广播组织某些经济权利以互惠保护，则台湾表演者未必能够依知识产权协议的最惠待遇原则享有同样的保护。
第四种情况，即知识产权协议对某成员生效之前，该成员已经与其他成员特别签订的协定中给予优惠或特权。前面讲过一例：在进入wto之前，中国与美国，其他一些成员国或成员地区与美国，分别签订了知识产权保护协议。有些成员与美国之间，至少多承认一项版权的“进口权”。如果中国进入wto后，并接受知识产权协议约束后，中国作者也未必能依据知识产权协议的最惠待遇原则，要求在台湾享有版权项下的“进口权”（但中国专利权人届时如果有可能在台获专利，则显然可以依最惠待遇原则在台享有专利权项下的“进口权”）。
在这里还有一点要说明：对“表演者”的保护，不同国家在法律中所划的范围可能很不相同。例如，我国著作权法实施条例规定：“表演者指演员或其他表演文学艺术作品的人。”这就是说，不表演作品的人，不能成为法律意义上的“表演者”，他们的表演（如果能称为表演的话）是不能享有版权或邻接权的。然而法国1985年的版权法以及1995年的版权法（亦即现行有效的版权法）都规定：除表演作品之外的其他人，也可以享有表演者权。例如，杂技演员依照法国法也是版权法意义上的“表演者”。在巴西，表演者的范围就划得更广了。就连足球赛也可以享有表演者权。在另一些国家，表演者无论是否表演作品都不受版权法保护，不享有邻接权。
知识产权协议并没有强求成员们采用广义的或狭义的“表演者”作为其保护的对象，而是采用了罗马公约中能够被多数国家接受的“表演者”概念，这就是只有表演作品的人才是“表演者”。至于所表演的作品本身是否享有版权，则并不影响表演者受保护的资格。例如，表演莎士比亚作品（没有版权）的演员，可以享有表演者权；表演老舍的作品（享有版权）的演员，也享有表演者权。
最后，协议中规定的最惠待遇（以及国民待遇）还有一个例外。这就是在协议第5条中指出的：凡参加了世界知识产权组织主持的、含有获得及维护知识产权的程序的公约的成员，没有义务向未参加这类公约的成员提供这些公约产生的以及在程序上的优惠待遇。例如，一个微生物备案布达佩斯条约的参加国，可以强制性要求一个非参加国国民必须提交活微生物标本，而不能只提交他在某个国际交存标本机构已交存活标本的证明书，否则将驳回其申请案。而对于布达佩斯条约的参加国国民，则仅仅提交证明书就足够了。
协议的参加者——“成员”
关贸总协定在统称该协定的参加者时，一般避免使用“国家”这一概念，而使用“缔约方”。在1991年底初步达成的知识产权协议中，也全文沿用了“缔约方”这一概念。关贸总协定原先除了“缔约方”之外，还经常使用“成员”这一概念。由于在1993年底乌拉圭回合结束时，已经就建立一个40年代末即曾试图建立的国际性的、实际存在的贸易组织达成一致意见，所以知识产权协议在1994年文本中将原先使用的“缔约方”全部改用“成员”，即新建立起的“世界贸易组织”的成员。从协议的行文技术角度看，改用“成员”（member）后，发生误解或混淆的可能性也会更少一些。因此，“缔约方”在英文中是“party”，这与我们常说的诉讼中或合同中的“一方”（party）是同一个词。虽然凡指“缔约方”时，party一词应以大写字母开头，而纠纷、诉讼或合同中的“一方”一般不用大写开头，所以在一般情况下不会混淆。但如果“一方”这个词在条文的句首出现，就也必须以大写开头了。这时，在理解上就容易引起混淆。知识产权协议第三部分第4条第44款就是一个例子，它也确曾引出过错误的翻译。
当我第一次走进世界知识产权组织总部办公楼大厅时，立即被悬挂在一面墙壁上的名言吸引住了：“人类聪明才智是一切艺术和发明成果的源泉；这些成果是人们有价值的生活的保证。”我举目环望还发现大厅不同的墙壁上悬挂着世界知识产权组织各成员国富有特色的风景画，其中也有我国赠送的山水画和字幅。除了墙壁上的作品外，大厅内还设有一些展示桌。我仔细地观看着那些陈列在展示桌内的物品，深深被各成员国为保护知识产权所作出的贡献而震惊，从内心感受到知识产权无比巨大的力量。
各国代表来到瑞士日内瓦主要是参加不同的会议。但我们中国代表团除会议之外，还要访问世界知识产权组织有关部门，拜会知识产权专家向他们请教问题。一天，在拜会世界知识产权组织版权负责人时，我好奇地询问世界知识产权组织成立的原因。版权专家热情地向我讲述了这一组织的发展史和现状：
世界知识产权组织是根据1967年7月14日在瑞典斯德哥尔摩签订的《建立世界知识产权组织公约》而成立的。这一公约于1970年4月26日生效。1974年，世界知识产权组织成为联合国组织系统的一个专门机构。
世界知识产权组织成立的由来可以追溯到1883年3月20日签订的《保护工业产权巴黎公约》和1886年9月9日签订的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》。按照规定，两个公约各自成立了国际局来行使对公约的管理。1893年，两个小国际局合并成立了被称为保护知识产权联合国际局。当时只有7名工作人员规模很小的组织最初设址在瑞士伯尔尼市，这就是今日世界知识产权组织的前身。1898年，保护知识产权联合国际局仅管理4部国际公约。一个多世纪之后，目前，世界知识产权组织已经管理着21部公约（其中两部与其他国际组织共同管理）。时代在发展，社会在进步，人们越来越认识到知识产权的作用和力量。世界知识产权组织的内部机构也随之不断地调整和改革。1960年，保护知识产权联合国际局迁址到瑞士日内瓦市以便更靠近联合国的其他国际组织。1978年，世界知识产权组织秘书处搬进现在的总部大楼。由大会、成员国会议和协调委员会构成的世界知识产权组织主要机构在现任总干事加米尔・依德利斯博士的领导下担负着日益繁重的知识产权保护工作。根据统计，目前全世界共有184个国家成为世界知识产权组织的成员国。
第一次听到版权专家的介绍后使我在以后的工作中更加关注世界知识产权组织的发展情况。由于工作原因，后来我又多次前往瑞士日内瓦参加世界知识产权组织召开的会议，对这一国际组织有了越来越深刻的认识。值得一提的是近年来，世界知识产权组织为了提高人们对知识产权重要性的认识，2000年，在我国和阿尔及利亚代表的倡议下，各成员国一致同意决定创建一年一度的世界知识产权日。代表们一致认为，确定世界知识产权日有利于加深人们保护知识产权促进创造与创新的认识；提高人们对专利、版权、商标和外观设计的意识；尊重创造者和创新者对全世界发展作出的贡献。各国代表之所以选定4月26日，这是因为1970年4月26日是《建立世界知识产权组织公约》生效的日子。
随着科学技术的迅猛发展，智力成果在许多商品的价值中所占比例越来越高。而这些产品都有一个共同点，即易被仿制或假冒，且仿制或假冒的成本很低。国际贸易领域侵犯知识产权的现象尤其严重。为了防止侵犯知识产权的商品流入商业渠道，将此种侵权行为扼杀于边境地区，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）（下称《协议》）第二部分第四节专门规定了保护知识产权的边境措施，即知识产权海关保护制度。我国于1995年正式建立起知识产权海关保护法律制度，其法律根据主要是1987年施行的、2000年7月修订的《中华人民共和国海关法》，国务院于1995年制定的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（下《海关保护条例》），和海关总署于1995年制定的《中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法》（下称《实施办法》）。尽管我国知识产权海关保护制度是以《协议》规定为基础建立起来的，但由于立法时间仓促加之缺乏必要的实践积累，还有许多不足之处有待进一步完善。笔者认为，应从以下几个方面完善我国知识产权海关保护制度，以使我国入世后我国知识产权海关保护制度符合《协议》的要求。
一、关于知识产权海关保护备案的问题
《海关保护条例》第6条规定：“知识产权权利人以及他们的人（以下统称知识产权权利人）要求海关对其与进出境货物有关的知识产权实施保护的，应当将其知识产权向海关备案，……”并且此种备案应向海关总署申请。《实施办法》第15条规定：“……权利人或其人提出申请时，应出示《备案证书》和身份证明，……”。虽然根据《海关保护条例》第15条的规定，知识产权权利人事先未申请备案的，可在申请海关采取保护措施的同时向海关总署申请备案，但在实践中海关保护措施均是等备案生效后才开始采取。因此，我国实行的是“先备案后保护”的做法，备案成为保护的前提条件。
尽管《协议》未明确禁止“先备案后保护”的做法，但笔者认为，这一做法不符合《协议》的精神，也不合理。根据《协议》第51条的规定，当知识产权权利人有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版的商品的进口可能发生，就能够向主管当局申请要海关中止放行。且《协议》第52条只要求权利人在申请时应提供其知识产权被侵犯的证据和有关侵权商品的足够详细的说明。显然，先备案后保护的做法不符合《协议》第51、52条的要求。而且，备案手续并不简单，还需较长的时间（最长可达一个月）。对于其知识产权并不经常遭受侵犯的人而言，先备案后保护的做法明显不利于知识产权的及时保护。备案的要求将可能构成知识产权海关保护的程序障碍。
当然，备案程序有利于海关对知识产权权利的了解与掌握，有利于海关保护知识产权工作的开展。因此，建议取消“先备案后保护”的做法，将备案程序由强制程序改为自愿程序。无论备案与否，知识产权权利人都可以依法申请要海关采取保护措施，而海关不能以未备案为由拒绝采取保护措施。
二、关于担保金的问题
《海关保护条例》第14条规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提交与进口货物到岸价格或出口货物离岸价格等值的保金。根据该条规定，权利人应提供的担保的形式是唯一的，即只能采取担保金的形式。对此，《协议》的规定是，“主管当局应有权要求申请人提供足以保护被告和该主管当局并防止申请人滥用权利的保证金或与之相当的担保。这类保证金或相当的担保不得不合理地妨碍上述程序的采用。”《协议》对担保的形式做了比较灵活的规定。相比之下，《海关保护条例》的规定是不利于权利人申请知识产权海关保护。实践中，对于那些其知识产权屡遭侵犯的企业，“在全国各口岸均有侵权货物的情况下，往往需要在极短的期限内同时筹措多笔担保金，确实在很大程度上限制了权利人合法权利的行使，对有效打击进出境环节的假冒侵权行为形成障碍。”对海关而言，根据“依法行政”的原则，它只能依《海关保护条例》的规定收取担保金，而没有任何自由裁量权。为此，建议我国依《协议》规定除采纳担保金形式外，还可再增加其他有效、安全的担保形式，如银行提供的保证、财产抵押或质押等，当然此种财产应具有较高的流通性；各种担保可并用，如担保金额中一部分为担保金，剩余部分由银行提供保证。
二、关于海关依职权主动扣留货物的问题
《海关保护条例》第18条规定，海关发现进出境货物有侵犯在海关备案的知识产权嫌疑的，海关有权予以扣留。关于该问题，《协议》第58条规定，如果成员要求主管当局在其已获初步证据表明有关商品侵犯知识产权时，主动采取行动，中止放行，则只有对政府当局及官员们系善意采取或试图采取特定救济措施的情况，成员才应免除其为采取措施而应负的过失责任。对此，笔者的理解是，成员没有义务要求其主管当局依职权主动扣留货物，但一旦成员这么要求了，则主管当局的主动扣留货物必须符合“其已获初步证据表明有关商品侵犯知识产权”的条件。否则，《协议》就无需加上这些条件。因此，在海关主动扣留货物的证据条件方面，《海关保护条例》和《协议》的规定不一样，前者是发现进出境货物有侵犯知识产权嫌疑的，后者是已获初步证据表明有关商品侵犯知识产权。侵权嫌疑很容易成立，它对证据的要求不高，仅有表明侵权嫌疑的证据是不足以支持一项侵权判决的。表明侵权的初步证据则不一样。根据《布莱克法律辞典》的解释，“初步证据，如果没有另有解释或被否定的话，足以支持一项有利于提供该证据的当事人的判决，但它可被其他证据否定。”因此，《海关保护条例》规定的证据要求太低，事实上给予海关以过多的自由裁量权，容易导致海关，随意扣留货物这不利于维护当事人的合法利益。
另外，《协议》第58条还对主管当局主动扣留行为而产生的国家赔偿责任问题做出规定。学者们对此的理解是：“一方面，因主动行为失误而给人带来损失，一般应当赔偿；另一方面，如果并非（非善意）引起失误，而是损失难以避免，则可以不负赔偿责任。”根据《海关保护条例》第18条与我国《国家赔偿法》第4条的规定，当海关以发现有侵犯知识产权嫌疑为名，扣留货物并给当事人造成损失时，当事人难以获得国家赔偿。因为，海关的行为在形式上是合法的。这就明显违反了《协议》第58条的规定。比较妥当的办法就是采纳《协议》第58条规定的证据条件，不给海关以的可能。
四、关于中止放行期限的问题
中止放行期限是为了当事人利益而设定的，防止海关无故拖延而损害进出口货物收发货人的利益，同时又要保证权利人有必要的时间去。《协议》第55条规定，中止放行期限不超过10个工作日，必要时可以再延长10个工作日，期限从申请人被送达中止放行通知之日起计算。显然《协议》仅为了维护收发货人的利益而规定了中止放行的最长期限，但未规定最短期限。根据《海关保护条例》第17条和第22条的规定，我国中止放行的期限最长为15日，期限从海关扣留货物的通知送达权利人之日起计算。这里的“15日”包括工作日和法定节假日、休息日，与10个工作日大体相当。因此，《海关保护条例》中关于中止放行期限的规定是符合《协议》的。但是《实施办法》却有着不同的规定并因此与《协议》不符。根据《实施办法》第22条和第23条的规定，收发货人自收到海关发出扣留凭单之日起7日内可以向海关书面异议，海关自收到收发货人的书面异议后，应向权利人发送关于侵权争议的书面通知，权利人就侵权争议向法院的应自侵权争议通知送达之日起15日内书面通知海关，逾期，海关可依《海关保护条例》放行。《实施办法》规定的中止放行期限包括三个部分：收发货人的异议期限（最高为7日）、海关向权利人（申请人）通知侵权争议所花的时间和权利人将行为通知海关所花的时间（最高为15日）。《实施办法》并没有对海关向权利人通知侵权争议所花的时间规定一个最高期限。倘若海关不及时履行通知义务，拖延时间，这就导致中止放行期限被不适当地延长。
为此，建议删除《实施办法》中关于中止放行期限的规定，在《海关保护条例》中规定：“在海关扣留货物书面通知送达之日起15日内，知识产权权利人有权将争议提请知识产权主管部门处理或向人民法院并将此情况通知海关，逾期，海关可以放行被扣留的但符合其他进出口条件的侵权嫌疑货物。”
五、其他问题
1《海关保护条例》第13条和第16条规定，权利人请求海关采取知识产权保护措施的，应提供侵权嫌疑人名称、住所、法定代表人和主要营业场所，否则，海关不予接受。该规定不合理。因为，知识产权海关保护主要是为了制止侵权货物流入国内商业渠道，而且实践中，权利人可能只知道侵权货物的存在，而不知道侵权人是谁。建议删除上述规定。