我国大陆学术界除了王全兴先生提到劳动者的“参加劳动权”和用人单位的“使用义务”两个概念但没有任何进一步论述以外，似乎只有郑尚元先生在论述用人单位的附随义务时提出，用人单位有义务促进劳动者发展，其中第一点便是“保障劳动者上岗工作之义务”，可惜的是，郑先生也没有详细分析论述，仅就我国台湾地区学者的讨论做了简要的介绍:台湾学者把劳动者上岗工作之请求称作“就劳请求权”，雇主的“安置职务义务”与其相对应;关于用人单位是否有义务受领劳工的劳务，仍有争议，私法学界一般持否定态度，而劳动法学界大多认为应该在一定程度上肯定劳动者的“就劳请求权”，理由在于“劳动的目的不仅在于换取工资、维系物质生活，另一方面劳动本身即目的，透过劳动可以使劳工的人性尊严获得维系，透过工作可以实现自我”。由于资料限制，笔者无法阅读上述讨论的原文，本希望在黄越钦先生的《劳动法新论》中找到对应内容，虽然黄先生肯定了雇主有“保护照顾义务”和“提供经济地位向上机会之义务”，在这两个条目下却都没有对“就劳请求权”的论述。可以肯定的是，上述讨论基本上都会援引德国和日本相应的理论和判例。因此，笔者认为，无论是从填补理论空白的角度出发，还是为了解决实际问题，都有必要介绍德国的理论及实践经验，考察在我国确立实际劳动权的必要性和可行性。
德国劳动法中的“实际劳动权”———学理讨论和司法实践的贡献
(一)实际劳动权的涵义
德国法中的“实际劳动权”(Beschftigungsanspruch)是指劳动者要求“实际从事合同约定的工作的请求权”(AnspruchaufvertragsgemeBeschftigung)，相对应的，用人单位也负有提供必要的工作条件和工作环境，使得劳动者能实际工作的义务(Beschftigungspflicht)。根据通说对实际劳动权的定义表述，实际劳动权概念有两层含义:一方面，它既包含“实际劳动”的权利，通俗地说，就是劳动者可以要求上班，有权拒绝用人单位给他“放假”或者“待岗”;另一方面，它也意味着劳动者可以要求“从事合同约定的工作”，用人单位不能随意决定“调动”或者“换岗”，司法判决也承认用人单位违法改变劳动者的工作岗位是对实际劳动权的侵犯。不过，受到强调的，是第一层含义，也就是“劳动者可以要求实际劳动”。其原因在于，用人单位安排劳动者从事其他的、约定之外的工作时，劳动者的利益是通过其他的制度工具来保护的:对于工作的领域和地点，一般都是在劳动合同中予以明确的，集体合同和企业协议中也有可能涉及，当用人单位要求劳动者完成其他工作任务或者改变上班的地点的时候，就需要判断这种变化是否超出上述合同约定的范围，如果属于范围内的变化，那么用人单位有“指示命令权”(Direktionsrecht)，只要该命令“符合公平裁量”(nachbilligemErmessen)，劳动者就得服从，如果超出约定范围，用人单位就不能通过单方决定改变劳动者的工作岗位，如果无法和劳动者重新协商就合同变更达成一致，那么用人单位只能通过“变更解雇”(nderungskundigung)来达到目的，此行为效力要受到德国《解雇保护法》的严格审查。另外，如果工作岗位的变化属于德国《企业组织法》第95条第3款规定的“调职”情况，用人单位的这一举措还需要取得企业职工委员会的同意。因此可以理解，为什么德国劳动法的实践中，往往只有在用人单位不让劳动者来上班，比如单方安排劳动者调职没有成功就让劳动者待岗的时候，劳动者才会提出实际劳动权来对抗，要求按照原来约定的工作条件回到原来的岗位上班。
另外，实际劳动权与“继续劳动权(Weiterbeschftigungsanspruch)”宜加以区分。前者以劳动关系存续为前提，后者则是在用人单位单方解除劳动合同时，劳动者在提起解雇保护之诉后到法院做出生效判决的期间在原岗位继续工作的权利。继续劳动权又分为“《企业组织法》第102条第5款规定的继续劳动权”和“司法中承认的继续劳动权”。根据德国《企业组织法》第102条第5款，用人单位做出对劳动者正常解雇的决定后，如果企业职工委员会因为特定原因表示反对，那么之后劳动者提起解雇保护之诉时，可以要求用人单位在解雇期限到期之后以原来的合同条件继续雇用他，直至劳动法院就劳动关系是否解除做出最终生效的判决。另外，通过一系列的司法判决，联邦劳动法院在两种情况下承认劳动者有继续劳动权，首先，用人单位的解雇明显违法时，比如没有经过企业职工委员会的听证程序或者违反了禁止解雇孕妇的规定，劳动者可以主张诉讼期间继续工作;其次，解雇保护之诉中，如果劳动者在一审中获胜，从用人单位上诉到有效判决做出之前他可以要求回到用人单位上班，如果劳动者在一审失利而二审获胜，那么在联邦劳动法复审期间他可以回去上班。可见，两种继续劳动权都是对解雇保护之诉的补充，否则，劳动者经过漫长诉讼，即使最后胜出也有可能因为脱离岗位太久难以从事原来的工作。
为了更好地理解实际劳动权的两种含义及其与继续劳动权的区别，我们可以举例说明:如果某编辑的劳动合同里只是模糊固定其岗位是“本报编辑”，那报社完全可以运用指令权来确定并且变化他的工作任务;相反，如果合同里明确了他的工作是负责周末版面的娱乐新闻，没有正当理由，报社就不能单方面决定把他调配到日常版面去负责地方新闻，因为“调职”是对合同的重大变更，得经过协商一致或者“变更解雇”来达成，也不能让他待在家里别来上班，因为“待岗”是对实际劳动权的侵犯。后一种情况下，假使报社与编辑协商未成，就以企业经营原因辞退了该编辑，而编辑认为此举违法，在企业职工委员会的支持下向法院提起了“解雇保护之诉”，那么从解雇通知送达到解雇期限到期的时间里，报社和编辑之间的劳动关系仍然存续，编辑可以依据实际劳动权要求照常上班，而从解雇期限到期以后到法院做出生效判决以前，编辑要求继续上班的依据则是德国《企业组织法》第102条第5款所规定的继续劳动权。
(二)司法实践中确认实际劳动权
实际劳动权得到确认，经过了一个漫长的过程，其中，联邦劳动法院扮演的角色至关重要。1896年德国《民法典》的立法者并不承认用人单位有义务保证劳动者得以实际劳动，第611条规定，被雇用方有义务提供劳务，雇用方则有义务支付报酬。可以说，雇用合同不同于买卖合同或承揽合同，买受人或订做人既有支付对价的义务也有提货的义务，雇佣方却没有义务去接受被雇用方提供的劳务。相应的，当时的司法界也拒绝给与劳动者要求实际劳动的权利。
然而，1911年帝国法院的某判决肯定了一个演员有登台演出的权利，此后，司法界承认，当实际劳动对于劳动者有特别的意义，而用人单位在签订合同的时候就知晓或者应当知晓这个情况，那么用人单位有义务确保劳动者得实际从事合同约定的工作。实际上，这往往只适用于很少的一群人，比如演员，运动员或者科学家，所以说，此时仅仅确认了劳动者在例外情况下的实际劳动权。战后，随着联邦德国《基本法》的颁布，基本权应该对私法产生什么样的影响，成为了德国法学理论界和实务界讨论的焦点问题。50年代到70年代间，联邦劳动法院首任院长HansCarlNipperdey及其追随者所推崇的直接第三人效力理论盛行，“纵然不是所有基本权，亦至少有一系列的重要基本权不仅仅是针对国家的自由权，而且是整个社会生活的秩序原则，它们不需要法律作解释性中介，对公民间的私法关系即具有直接效力。”
相应的思想也反映在联邦劳动法院在这一时期的系列判决中。1955年11月10日的一个判决中，联邦劳动法院的第二审判庭直接援引了《基本法》的第1条和第2条作为审判依据，指出“一般而言，用人单位有义务安排劳动者实际从事合同约定的工作，否则就是对劳动者尊严和个性发展自由的侵犯，除非不使用劳动者对于用人单位有特殊的且值得保护的利益，原则上不允许用人单位仅支付劳动报酬的同时闲置劳动者”。因为，“工作是一个劳动者生活的重要组成部分，上班的地方往往也构成了他部分的社会环境”，不劳而获的行为一方面会折损“劳动者作为社会个体，作为一个有用的人”的形象，甚至可能造成一种印象，似乎“以前的工作都没有价值，以至于老板宁愿浪费钱也不让他来上班”，另一方面，“长期离开岗位，劳动者不能在工作中发挥自己才干学习新的技术，从而丧失发展自身能力的机会”。所以，只有在例外情况下，即用人单位“有特别的原因”时，比如“从解雇通知送达至解雇期限到期之间的这一段时间内”，用人单位才可以“暂时性地”禁止劳动者上班，而且，对于是否存在这种特别原因，需要在具体案件中“严格审核”。
对于这个判决，学术界对理论论证部分虽然不是完全同意，但是基本上都赞成其结论。在之后的几十年内，联邦法院坚持并发展了它“基于一般人格利益保护实际劳动权”的理论，值得一提的是，它在1976年纠正或者说澄清了1955年判决中的一个问题，证实在解雇通知送达之后解雇期限到来之前的这一段时间内劳动者也有要求实际劳动的权利，如果用人单位没有特殊理由，不能单方面决定禁止劳动者上班。判决指出，劳动关系即将解除不构成“特殊理由”，1955年的判决以此为例，只不过是因为大多数情况下，劳动者都乐得在这几个月里拿着工资放假或者找一份新工作，用人单位也可以提前对该工作岗位做出安排，但是这并不能排除某些情况下劳动者希望能照常上班，而这也不会对用人单位造成不利影响，就比如在本案中，作为销售员的劳动者收入中有很大一部分来自于销售额的提成，如果他在提出辞呈之后合同最终解除之前的六个月内都不工作，即使能拿到以前的平均工资，也会错过销售旺季带来的高额提成，至于用人单位“如果让他继续和公司客户接触，有可能会造成以后的竞争威胁”之抗辩，法院认为不能成立，因为双方已经约定了为期一年的竞业禁止义务。可见，法官还是在具体案件里具体分析，经过比较衡量来判断，究竟是劳动者继续劳动的利益更值得保护，还是用人单位不让劳动者工作的理由更为充分。
70年代末80年代初，基本权间接第三人效力理论开始占上风，根据GünterDürig的意见，基本权本身所具有的“价值秩序”应该在对民法的概括条款进行解释时受到关注，私法相对于隶属于宪法的基本权是并行的两个体系，基本权只有通过概括条款的“中介”，才能对私法关系产生影响。之后，联邦的判决进一步肯定了国家的“保护义务”，也就是说，国家不仅有义务保障形式自由，也有义务促进实质自由，具体来说，一方面，立法者应该制定颁行一般法层面上的保护规范，使行政和司法部门能够依照该规范防止和保护个人不受他人侵犯，另一方面，法官应该在解释适用司法规范的时候与基本权保持一致。这一思想同样影响了劳动法的理论实践，1985年2月27日，联邦劳动法院虽然再次确认用人单位有义务在劳动关系存续期间按照合同约定安排劳动者工作，却不再把德国《基本法》的第1条和第2条视为直接的法律依据，而是指出，保障实际劳动权是德国《民法典》第242条诚信原则的体现，而在劳动关系中解释诚信原则，就应当顾及到基本法保护劳动者个人尊严和发展自由的要求。值得指出的是，本判决的另一个亮点，是根据以往的审判经验总结了利益衡量的时候应当考虑的因素，“根据诚信原则，一定情况下，用人单位拒绝劳动者履行的利益也应当得到保护，这时就需要进行具体案件的利益衡量，用人单位这方面往往可以考虑它与劳动者之间的信任关系是否已经被破坏，它是否因为订单减少而实际无法安排工作，或者掌握商业秘密的劳动者辞职以后可能会转向服务竞争者，而劳动者这方面则要顾及到中断工作是否会影响他在业界的名声，导致他无法完成职业培训或者难以更新专业技术知识等。”对于这个判决，学术界几乎是一致叫好的，因此该判决也意味着对于实际劳动权的发展暂时告一段落。
(三)实际劳动权的界限
实际劳动权属于可以处分的权利，因此可以通过双方约定放弃，比如，正常解雇或者辞职的情况下，从解除合同的意思表示做出到解除合同的期限到期往往都有一段时间，双方一般都能达成协议，让劳动者拿着工资不用上班。但是，如果用人单位是在格式化的劳动合同中保留自己让劳动者“待岗”的可能性，就要按照德国《民法典》第305条及以下条款判断这种“一般条款”的有效性，如果该条款没有明确“待岗”需要特殊原因，而是笼统的授权用人单位“按照需要”安排“待岗”，应当认为该条款由于不适当地排除用人单位义务限制劳动者权利而无效。前面已经提到，除了双方达成一致的情况，在一定情形下，用人单位也可以单方面安排劳动者“待岗”，根据1969年劳动法典立法委员会所公布的“劳动法典草案”第29条的规定，劳动者有权要求从事合同约定的工作，除非由于重大的经营原因或者劳动者自身的原因不能期待用人单位做此安排。学术界和司法界基本上都接受了这种提法，应该说司法界还多走了一步:联邦法院的一系列判决已经类型化了种种的例外情形，比如，企业停产，订单减少，或者双方的信任关系被打破，劳动者有犯罪或者其他不良行为的嫌疑，再或者解雇期限到达前继续雇佣可能威胁到商业秘密，都可能构成用人单位不让劳动者上班的正当理由。当然，正如法院判决里一直强调的，具体案件中总是要结合具体情况来分析衡量双方利益，只不过出现上述类型的情况时，法官会倾向于认定用人单位让劳动者“待岗”的利益比劳动者“上岗”的利益更加值得保护。
(四)受领迟延和支付劳动报酬的义务
在劳动关系存续期间，劳动者愿意而且有能力提供劳动，用人单位却不接受，此时不管是否出现了实际劳动权的例外情况，用人单位作为债权人都陷入了“受领迟延”(Annahmeverzug)，按照德国《民法典》第615条的规定，得向劳动者支付往常的劳动报酬。也就是说，即使用人单位有理由安排劳动者“待岗”，劳动者的工资也不能停发或者少发，比如超市员工有偷窃嫌疑的时候，超市可以单方面决定给员工放假，但是工资照旧。只有在极端情况下，比如继续让某个员工上班可能会危及到上司或者同事的人身安全，才可以免除用人单位继续发放劳动报酬的义务。
(五)侵犯实际劳动权的后果
用人单位侵犯实际劳动权，首先，劳动者可以按照德国《民事诉讼法》第259条提起给付之诉，因为不可能溯及既往，该给付针对未来的时间，具体就是要求用人单位在判决做出以后创造条件安排劳动者重返岗位。如果诉讼过程中劳动者由于没有实际劳动而可能遭受较大损失，比如飞行员因为停飞时间太长可能失去执照，他可以根据德国《民事诉讼法》第940条申请先予执行，也就是在诉讼结束之前回到原来的工作岗位。如果用人单位逾期不履行生效判决，法院可以根据德国《民事诉讼法》第888条强制执行，还可以根据德国《劳动法院法》第61条第2款勒令其支付迟延履行金。其次，有学者提出，如果因为用人单位无故安排劳动者“待岗”导致劳动者工资以外的财产损失，比如本来可能获得的小费或者佣金，劳动者得根据德国《民法典》第280条第1款要求损害赔偿。最后，劳动者有权提出“非常解雇”，并可以根据德国《民法典》第628条第2款要求用人单位赔偿合同解除导致的损失。
在我国确认实际劳动权的现实意义
(一)理念塑造:饭碗还是职业生涯
从德国劳动法确认实际劳动权的历史轨迹，我们可以看出来，德国学界和司法界对于“劳动对于劳动者有什么利益”这个问题的回答经历了一个不断演变的过程:一开始否定用人单位支付劳动报酬以外的受领义务，说明按照当时的观念，工作只是谋生的饭碗;后来承认例外情况下劳动本身有特殊的意义，比如对演员科学家这些群体而言，能够登台表演或者进行研究可能比获得报酬更为重要;再后来，全面肯定所有劳动者都有实际劳动权，不管他的职业是否有特殊性，也无论他从事的是体力劳动还是脑力劳动。其实，虽然联邦劳动法院首先是直接援引人的尊严和个性自由发展这两项基本权，后来则提出解释诚信原则应当体现基本权的要求，其依据的理念是一样的:劳动对于劳动者而言既有物质利益，也有人格利益，工作向劳动者提供的不仅是生存保障，也是发展空间。
我们国家的劳动法同样应该塑造这样的理念，明确劳动不仅是谋生的饭碗，也是劳动者实现职业规划和人生理想的途径，从这样的理念出发保护劳动者的实际劳动权。也许有人会提出，应当考虑我国的国情，现阶段很多民工还被拖欠工钱，讨论这个命题还为时过早。笔者不能苟同。当前保障劳动者获得劳动报酬的权利固然是首要的任务，但是并不能忽略劳动者其他的利益需求，软件工程师固然需要参与不同的项目更新专业知识，而对于流水线上的工人，就算没有什么职业规划，在工作中和同事交流协作，作为群体中的一员获得尊重，同样很重要。况且，劳动者的整体结构正在发生变化，脑力劳动者在逐步增加，工作对于劳动者发展自身技能、树立自信心、获得成就感的意义将愈发重大。正如冯彦君先生指出的那样，“长期以来，我们习惯于在保障生存的意义上来理解劳动权与劳动法，这并不为错，但仅仅从这一层面来认知劳动权与劳动法，就不仅淡化甚至泯灭了劳动权与劳动法的人文主义品格，而且不可避免地减失了劳动权与劳动法的发展动力与空间。”
(二)现实作用:促进劳动合同的实际履行，规范劳动合同的变更
上面已经提到，德国劳动者主张实际劳动权，往往是出现两种情况时:用人单位无故安排劳动者待岗，或者调职未果拒绝劳动者上班。按照我国劳动法的理解，这应该属于劳动合同的履行和变更的范畴，那么，如果不确立实际劳动权，依靠现行的制度能够解决上述问题保护劳动者的权益吗?我国现行法中，除了工资支付和劳动安全方面的少数几个单行法外，直接规制劳动合同履行和变更的内容是很有限的:关于劳动合同的履行，《劳动法》只在第17条第2款简单地提到“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”，正如姜颖先生分析的，“这是由于我国劳动法制定时间正是我国改革开放初期，市场体制下的劳动关系还未真正建立，劳动合同制度也刚刚建立实施，劳动关系相对简单，劳动合同履行的问题还未显现出来，立法者对此也没有充分认识，劳动合同的履行几乎成为立法的空白。这使得在劳动法颁布后的十年间，特别是近年来由于企业改制时劳动关系更趋复杂，劳动合同在履行过程中的种种问题由于没有法律依据而无法解决，极大影响了劳动合同履行质量和劳动关系的稳定。因此，对这一问题的研究非常必要，劳动合同法应当填补劳动法的空白和缺憾，建立一个比较健全的劳动合同履行制度。”
然而，《劳动合同法》对此的贡献也很有限:虽然“劳动合同的履行和变更”得以独立成章，但是条文仅有六条，除了第29条强调了“全面履行”的原则以外，第30条、第31条以及第32条分别针对的是防止拖欠工资，限制加班，确保劳动者安全健康这几个目前劳动合同履行中的突出问题，第33条和第34条规定了用人单位名称等情况变化不影响履行，用人单位合并分立劳动合同继续履行。对劳动合同的变更的规定就更加缺乏了，《劳动合同法》的第35条相对于《劳动法》的第17条第2款，除了重复了“协商一致”的原则，创新之处就只在于“书面形式”的要求。
应该说，这样简单的法律规定和现实中劳动合同履行与变更的复杂情况是极其不相适应的。劳动合同履行过程中出现的具体问题如何解决，工作岗位工作地点等事项需要变更应该怎么处理，只能依赖劳动合同的约定和规章制度的规定来明确，问题在于，单个劳动者的谈判能力弱小，往往只能接受用人单位拟定的格式合同。对于规章制度的制定，劳资双方几经博弈，按照《劳动合同法》第4条的定稿，虽然要求“经全体职工代表大会讨论”、“与工会或职工代表平等协商”并“公示和告知劳动者”，但是立法者还是把协商不一致时的最后决定权给了用人单位，在目前职工代表大会不完善、基层工会难以代表职工集体利益的现实下，很难保证仅通过这种程序上的要求就能保障用人单位规章制度内容的合理合法，劳动合同履行和变更中劳动者的权益保护还是需要国家公权力的干预。但是，劳动行政保障和司法判决的监督又是否到位呢?
先来看合同履行方面，以单位安排待岗为例:用人单位强令职工在法定退休年龄之前五年待岗领取三百元的待岗工资，劳动者举报却被告知“不属于劳动监察范畴”;用人单位名为年度考核促进内部竞争机制，实为变相“末位淘汰”逼迫待岗劳动者自动辞职，仲裁庭认为其《待岗管理办法》的“内容、程序符合劳动法律法规，依法具有约束力”;劳动者健康状况不佳，用人单位先是不放病假而是建议劳动者待岗，后又单方停止待岗协议的履行，法院判定“实际不履行劳动合同的时间已超过3个月，单位解除劳动关系并无不当”。
可见，在没有明确法律规定的情况下，劳动监察和司法都采取了“甩包袱”的做法，回避讨论待岗的合法与否，因此，什么情况下安排劳动者待岗，此间待遇如何，完全都是由双方约定或者是规章制度来明确的，上面已经分析过，最后基本上就是由用人单位的单方意志决定，带有很大的随意性。相对而言，劳动合同的变更或者由此引起的合同解除更为常见，司法中对此的讨论也更多，其中用人单位单方面改变劳动者工作岗位，也就是调职，尤为容易引发纠纷。在没有签订劳动合同或者劳动合同约定不明的情况下，仲裁往往倾向于援引原劳动部1996年《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》，即“按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同;因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自。”
然而，常见的情况是劳动合同中约定或者规章制度中规定了“用人单位有权根据经营需要以及劳动者的工作能力和表现调整其工作，劳动者必须服从安排”。对此，仲裁中主要有两种观点:一种观点认为，该条款有效，企业有权根据生产经营变化变更职工的岗位，另一种观点则认为，企业变更职工的岗位必须是在法定情形出现时或者经过协商一致，企业不能依照劳动合同中的约定强行变更职工岗位。法院对这个问题似乎也没有明确的答案，在“北京用友软件工程有限公司与张越劳动争议”一案中，劳动合同中约定张越从事市场营销工作，但“公司有权根据经营管理的需要调整张越的工作岗位及职务，张越无正当理由不得拒绝”，之后，张越怀孕，公司书面通知按照合同约定将其岗位由市场经理调整为行政助理，工资由6000元降为2000元，一审法院认为，“根据企业自身经营状况和经济效益自主确定职工岗位及工资水平系属用人单位的经营管理权限，本院不予干涉。”二审法院改判，指出“变更劳动合同，应当遵循平等自愿，协商一致的原则，不得违反法律行政法规的规定。用友工程公司未能对其与张越协商一致，提供充分证据。另外，根据《女职工劳动保护规定》，用人单位不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资。因此，用友工程公司单方面做出的，未经张越同意的调整张越岗位工资的决定，违反了有关法律规定。”
很明显，两级法院都没有就合同条款约定的效力问题做评判，一审法院直接就认为这种调整属于企业经营自的范畴，放弃了干预;二审法院的判决理由虽然写的是“没有经过协商而且违反妇女保护”，但是根据承办法官自己点评分析，法官承认了“软件公司有权在一定条件下变更张越的工作岗位及工资，且该项权利属于用人单位经营自的范畴”。但是又认为“并不代表软件公司可以单方任意变更张越的岗位及工资，该公司并未提供相应证据证明张越在此期间的工作表现不能满足其原岗位工作的需要，对其调岗决定不能说明其合理性”，实际上意见基本和劳动部《复函》一致。总结起来，仲裁和法院大致就是两种意见:一种认为工作岗位的调整完全属于用人单位经营自的范畴，另一种认为只有在法定情形出现时，也就是“劳动者患病或非因工负伤”以及“劳动者不能胜任工作”这两种情况下，用人单位可以单方面决定调整其工作岗位，其他情况下调职都需要得到劳动者同意，否则无效，甚至在“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的时候，用人单位也必须先和劳动者协商，达不成一致才能解除合同。
笔者认为，第一种意见显然是不符合劳动法的理念的，没有顾及劳动者的利益可能受损，忽视了劳动者通过相应的岗位工作实现职业规划和自身价值的需要，第二种意见则过分限制了用人单位的经营自，没有意识到企业经营中客观需要统筹配置并调整各种要素，也包括人力资源。可见，在我国现行法的框架下，由于法律模糊，理念滞后，缺乏一个能与企业“经营自”相对应相抗衡的劳动者的权利，不可能期待仲裁或者法院判决中会像德国法院那样从“基本权利”或者“诚信原则”中主动推导出来用人单位相应的照顾和促进义务，所以，在目前修改法律并不现实的情况下，完全可以考虑通过我国人保部制定部门规章或者最高院出台司法解释的方式，承认“劳动者有权要求实际从事约定的工作”。与德国法中不同，我国劳动法缺乏限制“调职”的其他制度，因此，在我国确立“实际劳动权”不应当只强调其“实际劳动”的含义，而是更加应该突出劳动者可以要求从事“约定的工作”，也就是说，实际劳动权不仅是用人单位无故安排待岗时劳动者可以主张的权利，也是用人单位随意决定调动其岗位时可以提出的抗辩。为了更好地理解，可以上面的案件为例:按照德国劳动法的思路，从销售经理变成行政助理，显然超出了合同约定范围，也就不再属于用人单位指挥命令权的范畴，如果不能和劳动者协商取得一致，用人单位就只能发出“变更解雇”的通知，这时劳动者有三种选择，第一，完全接受;第二，拒绝并提起解雇保护之诉;第三，劳动者有保留地接受变更，先换到行政助理的岗位上，然后在收到上述通知后三个星期内提起“变更解雇保护之诉”，由法院审查该变更理由，衡量双方利益，做出判决，如果认定变更合理，则劳动者继续留在行政助理的岗位上，如果认定不合理，则恢复劳动者市场经理的职务。也就是说，劳动者做出第三种选择既保住了工作避免失业，又获得了让法院审核岗位变更是否合理的机会。然而，我国劳动法律中没有类似的制度，近期内改动关于劳动合同解除的制度也是不现实的，确立实际劳动权，则基本可以达到一样的效果，劳动者得以在保证劳动关系存续的前提之下要求按照合同约定履行，法院也可以在具体案件中衡量劳动者的“实际劳动权”和用人单位的“经营自”孰轻孰重，判断变更是否合理。
所谓的立法宗旨是指立法者通过立法所希望达到的目的，是制定法律的根本指导思想。立法宗旨贯穿在一部法律之中，是其灵魂所在，一部法律的全部规定都必须围绕着立法宗旨设定。本文在分析《劳动合同法》立法宗旨的基础上对其立法价值进行了分析。
1《劳动合同法》的立法宗旨
劳动合同法的第一条明确指出：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”这一规定表明了我国劳动合同法的立法目的和立法宗旨。可从以下两个角度对其进行分析：
首先，从《劳动合同立法》的“单保护”与“双保护”之争的角度分析：“双保护”和“单保护”一直是《劳动合同立法》宗旨中的一个争论，事实上，这并不是由误会引起的一场无端的争论，在“双保护”和“单保护”争论之后隐藏着《劳动合同法》在立法过程中是否需要强调劳动合同法的私法规范问题。在《劳动合同合法》立法过程中，立法人员针对《劳动合同法》是“单保护”还是“双保护”进行了长时间的激烈的争辩，对立法宗旨和立法根据出现了不同的意见。自颁布实施劳动合同法以来出现的各种争议和问题，其根本原因在于部分企业在用人过程中认为《劳动合同法》对劳动者的权益保护过当，《劳动合同法》是一种“单保护”，在一定程度上损害了用人单位的合法权益等。甚至有一些人认为诸如珠三角洲的部分企业的倒闭、撤离的大部分原因也是劳动法的“单保护”造成的。对此，笔者认为，《劳动合同法》的立法宗旨并不能单纯用“单保护”还是“双保护”来定义，他是一种倾斜保护，即劳动合同法一方面是以保护的劳动者的合法权益为重，但同时也保护了企业的合法权益。
而立法宗旨作为一种抽象事物，其体现依托于法律条款的语言表述，因而我们也可以从《劳动合同法》对立法宗旨的表述层面来进行认识：《劳动合同法》的第一条的表述明确了《劳动合同法》合同法将劳动者的权益为置于首位，劳动合同草案第一次送审稿第一条套用了劳动法第一条，明确规定：“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动管理和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法。”而根据最终定稿的条款可以看出，劳动合同法规定的是劳动用人单位和劳动者双方的权利和义务，强调的是企业和劳动者双方各自持有的合法权利和应尽的义务，不论是双方谁的权力，法律都给予保护，应该是一种“双保护”的表达，而强调“保护劳动者的合法权利”则可以看做是一种“单保护”的表达。可见，无论是对“单保护”还是“双保护”的表述，《劳动合同法》均采取了显性的表述方式。而《劳动法》第一条以显性的方式表明了对劳动者合法权益的保护，通过“调整双方的劳动关系”“适应社会主义市场经济体制的劳动制度”等表述隐性的表明了对用人单位合法权益的保护。这种表述上的转变使《劳动合同法》的合同特征得以突出，使其较之《劳动法》更具私法特征。
2《劳动合同法》的立法价值
《劳动合同法》的颁布，是我国劳动法律建设的重要成果之一，具有重要的立法价值，主要体现在以下几个方面：
2.1明确了侧重保护劳动者的价值取向
从上文中的立法宗旨分析中可以看出，《劳动合同法》作为目前我国劳动法律体系的重要组成部分，坚持了《劳动法》所确立的保护劳动者利益的原则，并在此基础上使进一步平衡了对劳动者和用人单位双方的保护，这是适应社会主义市场经济下，企业经营与发展需要的重要表现之一。“保护劳动者合法权益”与“保护劳动者和用人单位双方的合法权益”之间，并无根本的矛盾，《劳动合同法》在提出“保护双方合法权益”这一观点，并进一步平衡劳动合同双方主体权益的同时，使我国劳动合同双方主体的关系逐渐从“斗争”关系解脱出来，进而向更为和谐的方向转变。在明确侧重保护劳动者价值取向的基础上，更为充分地体现了《劳动合同法》“构建和发展和谐稳定劳动关系”的最终目标。
2.2推进了劳动关系的法律调整进程
随着社会主义市场经济体制的不断完善，强化对劳动关系的法律调整的需求日渐提高，在19世纪末到20世纪以来，我国法律对工会赋予了较高的地位，通过工会与雇佣单位的集体谈判签订相应的集体合同，集体合同虽不能完全弥补个人合同的不足，但在一定程度上对劳动者发挥了保护作用。但近年来，工会的地位与力量有被削弱之势，因而通过法律手段强化对个人劳动权利的保护有着很强的必要性。《劳动合同法》顺应了这一变化，体现了法律对劳动关系的强制，对劳动合同形式、期限、内容及其履行、解除、经济赔偿和违约条款等进行了十分严格的规定，进而使得劳动关系双方当事人的行为得到了法律层面的约束和规范。
2.3规范和明确劳动关系双方当事人权利与义务
《劳动合同法》对用人单位的用工行为和劳动者的权利、义务进行了较为全面的规定，且对适用标准和适用范围进行了统一。尤其对《劳动法》中有关劳动合同的规定过于原则化的缺陷进行了弥补，澄清了相关理论认识，并进一步加大了对违法用工行为的打击力度，使得《劳动合同法》具备较高的实践应用价值。与此同时，《劳动合同法》将适用范围扩大至事业单位的聘用制人员，弥补了我国以往度对该类人群法律保护不足的问题。
3总结
我国现行的劳动合同制度，是1994年7月全国人大常委会通过的劳动法确立的一项重要的法律制度。这项制度对于建立与社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度，促进劳动关系和谐稳定，发挥了重要作用。但随着市场主体和利益关系的多元化，劳动关系的失衡与劳动合同的示范已是突出的问题。劳动者权益受到损害的首要环节就是劳动合同：一是劳动者与用人单位或雇主之间没有签订劳动合同，二是即使劳动者与用人单位或雇主之间签订了劳动合同，合同也往往包含了损害劳动者权益的内容，从而在事实上给劳动者维权造成麻烦。所以，制定《劳动合同法》不仅有其重要性、必要性，更有其现实紧迫性。
为此，2004年，《劳动合同法》的起草工作起动，劳动和社会保障部和中华全国总工会共同草拟出了《劳动合同法(草案)》第一稿。2005年10月28日，草案第一稿提交国务院常务会议。会议讨论并原则通过草案并决定，该草案经进一步修改后，由国务院提请全国人大常委会审议。2005年12月提交全国人大常委会进行了初审。
《劳动合同法》的与众不同
《劳动合同法（草案）》自2005年底提交到全国人大常委会首次审议后，立即引起了社会各界的密切关注。尤其是今年全国人大正式向全社会公布这部法律草案后，更引起了公众的广泛参与。这部法律之所以受到如此的重视和关注，是因为在市场经济条件下，劳动关系已经成为我国最基本的社会关系，社会是不是和谐，和谐到什么程度，从根本上讲将取决于劳动关系的和谐程度，而《劳动合同法》则是为确立和规范劳动关系提供法律依据，因此，《劳动合同法》虽然只是我国劳动法制的一个组成部分，却在事实上具有劳动法制的基础法律地位。
《劳动合同法》这样一部引起特殊关注的法律草案，在人大常委会审议过程中也显得“与众不同”。
全国人大常委会委员郑功成教授一直十分关注民生问题和劳动保障立法，在谈到《劳动合同法》出台的背景时，他说，改革开放以来，劳动关系已成为我国最基本的社会关系，如果我们能将这种最基本的社会关系梳理好，那么整个社会关系的和谐就有了保证。郑功成说：“我可以告诉大家的是，这届人大常委会审议了若干部法律，但我的感觉是，《劳动合同法》是最受关注的法律之一。比如在审议其他法律时，大家一般不会感到时间太紧张；但就讨论《劳动合同法》来讲，绝大多数委员都争先恐后地发言，这在历次法律草案的审议过程中是比较少见的；其次，讨论法律草案后，会议一般发简报也就是几期或者十几期；但讨论《劳动合同法（草案）》时，会议发了很厚很厚的一摞简报；再有，讨论其他立法草案时，具备相关专业背景的人士比较关注；但讨论《劳动合同法（草案）》时，不同专业背景的人都非同一般地关注。”
绝无仅有的民意畅达
据统计，1992年，我国劳资纠纷案有8万余起，到2004年，急增至26万余起。
《劳动合同法（草案）》于2005年12月24日首次提交审议。全国人大常委会办公厅于2006年3月20日将草案向社会公众征求意见。其后短短一个月时间内，收到社会各界提出的意见多达19万余条。
一部立法，吸引了如此多的公众参与，这在新中国立法史上还绝无仅有。
有关专家评价说，对《劳动合同法》，最高国家立法机关经4次审议、听取多方意见，有效寻求劳动者与企业、用工单位间的利益平衡与诉求的契合，堪称又一次民主立法、科学立法的生动实践。
全国人大常委会委员、全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰在《劳动合同法》通过后表示，这个结果（高票通过）说明了对于《劳动合同法》的制定、立法原则和内容架构，在立法机关达成了高度共识。
四大关注点解析
1.平等保护还是向劳动者倾斜
法律应该保护谁的利益？是“平等保护用人单位和劳动者的合法权益”，还是“向劳动者倾斜”？在《劳动合同法》制定修改的整个过程中，这一直是个备受争议的问题。
《劳动合同法（草案）》一审稿对立法宗旨的表述是：“保护劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定。”表决通过时被确定为：“明确劳动合同双方当事人的权利和义务，构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益。”
这个变化无疑显示出立法机关回应各种不同意见所采取的平衡之道。全国人大常委会法工委一位官员坦承，草案在修改过程中的确考虑到了用人单位的权益，并作出一定让步。“不过，让步是有限度的。”
在立法过程中，舆论要求立法保护处于弱势的劳动者的呼声一直非常强烈。持上述观点的人士认为，目前我国劳动力供大于求，强资本，弱劳工，资本肆意侵犯劳动者合法权益的情况比比皆是。审议过程中，很多全国人大常委会委员亦认为，法律应该是扶弱抑强的。
山东经济学院工商管理学院人力资源管理系副教授黄少英认为，《劳动合同法（草案）》的亮点之一是，通过对劳动者权益保护的倾斜，使原本不平衡的劳资关系刚好平衡，使原本处于被动和弱势地位的劳动者的合法权益得到了保护。
但也有以企业家为代表的诸多人士，反对法律过分向保护劳动者权益倾斜。在一审草案公布之前，许多外资企业在华代表机构如中国欧盟商会、美国商会等，即向立法机关提出建议。他们认为，如果实施过分强调保护劳动者权益的法律，将大幅增加劳动用工成本，对中国的投资环境造成消极影响。
一些赞同上述观点的全国人大常委会委员认为，保护弱势群体固然很重要，但作为一部法律，还是应该平等保护双方当事人的合法权益。如果无法在二者之间找到平衡，伤及用人单位的利益，最后也会伤及劳动者的利益。
2.会不会提高劳动成本
关于《劳动合同法》是否增加了企业的管理风险和成本，从而降低了企业竞争力的争论也一直没有停止。
全国人大常委会法制工作委员会行政法室主任李援明确表示，劳动合同法不会提高企业的劳动成本。李援说，如果一个企业是按照法律的规定来用工，来保护劳动者合法权益的话，它的劳动成本是不会增加的。同时，通过构建和谐、稳定的劳动关系，来进一步地保护劳动者的合法权益，解决现实中发生的一些问题，能够使我们整个社会经济的发展更加快步前进。
在全国人大常委会办公厅举行的劳动合同法新闻会上，信春鹰介绍说，在一年多的审议时间里，一些跨国企业确实通过不同渠道转达他们的担心。作为立法机关的工作人员，我们充分听取了他们的意见。“企业方原来担心的是《劳动合同法》的制定会提高企业的劳动成本。我们一再阐述和坚持这样一个道理，即如果你是一个守法的企业，这部法律不增加企业的劳动成本；如果是一个违法侵犯工人权利的企业，那么劳动成本将大大增加。”
3.劳动争议赔偿标准是否合理
《劳动合同法》第47条有一个关于封顶的赔偿限制，《职业》杂志记者就此提出可能有人就会说，这一条对于很多高收入者的保护不是太有利。对此，全国人大常委会法制工作委员会行政法室主任李援解释说，经济补偿是我们这次立法过程中，大家非常关注的一个问题。关于经济补偿，本法规定了标准，原来在制定过程中有一种意见认为，这个标准面对的是各种类型的企业，全国各个地方的情况比较复杂，是不是本法不作规定，将来等到实施时由国务院或者劳动行政部门来作具体的规定。后来在审议过程中，委员们认为本法作出经济补偿的标准是非常必要的。我们在制定这个标准时遵循了几个原则：第一个原则，考虑到我们实施劳动法十几年以来的实际做法。因为这部法颁布实施以后，要和以前的做法相互衔接，所以第一个充分考虑了现行做法。第二个原则，结合考虑我国这十几年来，特别是2000年以来，社会、经济发展水平情况。第三个原则，我们考虑了国际上通行的规则和方法。这次劳动合同法把经济补偿的标准确定为按照劳动者的工作年限，每工作一年支付经济补偿为一个月的工资，这个月工资的标准就是解除合同前的12个月的平均工资。不满6个月解除的支付半年的工资，如果按照这个标准，现在有一些高端劳动者的收入是相当高的，与低端劳动者的差距很大。如果高端劳动者按这个标准，按他的工作年限，要企业支付经济补偿的话，企业的负担很大。所以，按照国际上的一些通例，对这种情况也作了一些最高限额的封顶规定。相信随着经济发展，按照这个水平，明年支付给高端劳动者的补偿，按照北京市的情况可能就要提高。经过征求意见，大家认为，对高端、高收入劳动者作这样的限制是合适的，大家同意作这样的限制。
4.劳动者维权是否更容易
在山西“黑砖窑”事件中，一些劳动行政部门及其工作人员的不作为引起了全国人大常委会委员的高度关注。《劳动合同法》规定：劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员不履行法定职责，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任；个人违法承包经营，给劳动者造成损害的，发包组织承担连带赔偿责任；用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地法院申请支付令。将这些规定写入《劳动合同法》，目的是严惩劳动行政部门不作为导致劳动者权益受到侵害的行为。另外，该法还规定：劳动者的合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提讼。这将有效保护处于相对弱势地位的劳动者。
外国媒体曾评价说，《劳动合同法》的出台使中国工人有了护身符。
立易行难重在实施
在谈到贯彻实施《劳动合同法》时，吴邦国指出，法律的生命力在于实施。特别是在当前用工制度改革不断深化的新形势下，学习宣传和贯彻实施好劳动合同法显得尤为重要。各级政府、各有关部门和工会组织要结合实际，采取多种形式，广泛宣传和深入普及《劳动合同法》知识，做到家喻户晓、深入人心，使用人单位牢固树立法制观念，自觉依法规范用工行为，让广大劳动者增强法律意识，更好地用法律来维护自身的合法权益，以保障《劳动合同法》的有效实施。
劳动保障部副部长孙宝树在谈到贯彻实施《劳动合同法》时说，一部好的法律，只有很好地贯彻落实，才能真正发挥社会作用。劳动保障部门作为负责劳动合同制度实施的监管部门，将从三个方面抓好贯彻落实工作：
广泛开展《劳动合同法》的宣传普及工作。通过开展专门培训、专题研讨、发放宣传资料等多种方式，在广大用人单位、劳动者中广泛宣传和普及《劳动合同法》，使劳动保障部门工作人员以及用人单位、劳动者领会本法的精神，掌握本法的内容，自觉遵守和执行法律规定。
完善配套法规制度。组织各级劳动保障部门全面清理《劳动合同法》颁布之前制定的有关劳动合同制度的法规、规章和其他规范性文件，对需要废止的予以废止，对需要修改的予以修改；制定配套法规、规章和其他规范性文件。
大力加强《劳动合同法》的监察执法。劳动保障部会同全国总工会、中国企业联合会去年提出三年实现各类企业与劳动者普遍依法签订劳动合同，基本实现劳动合同管理的规范化、法制化。各级劳动保障部门将以此作为具体目标，加大《劳动合同法》的监察执法力度，组织开展依法订立劳动合同情况专项执法检查，做好受理投诉举报、开展日常巡视检查等工作，积极预防和及时查处违法行为，推动《劳动合同法》全面贯彻落实，维护广大劳动者合法权益。
HR如何行动
一部8章98条的《劳动合同法》牵动了几乎所有中国劳动者、人事经理的神经。一位企业的人力资源总监感叹说：“现在做人力资源工作不懂法不行了，而且不能是一般地懂，得好好研究。”从《劳动合同法》来看，承担协调劳资关系重任的HR至少要在以下10个方面面临挑战，应提前了解，提前采取应对措施：劳动合同签订的新规定、试用期与劳动合同期限的新规定、形成事实劳动合同后新的处理规定、劳动合同解除的新规定、劳动合同终止的新规定、工资支付的新规定、企业使用劳务派遣员工的新规定、保密协议与竞业限制的新规定、违纪员工处理的新规定、集体合同的相关新规定。
《中华人民共合国劳动合同法》出台大事记
2005年10月28日，国务院总理主持召开国务院第110次常务会议。会议讨论并原则通过了《中华人民共和国劳动合同法（草案）》。2005年12月16日，《中华人民共和国劳动合同法（草案）》首次提交十届全国人大常委会第十九次会议审议，标志着劳动合同制度已进入立法程序。
2005年12月24日，在第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上，劳动保障部部长田成平做了关于《中华人民共和国劳动合同法（草案）》的说明。
2006年3月20日，全国人大常委会办公厅公布《劳动合同法（草案）》，向社会广泛征求意见，共收到意见19万多件。
2006年12月26日，十届全国人大常委会组成人员分组审议了《劳动合同法（草案）》，对劳动合同法立法中坚持民主立法、科学立法的系列举措给予高度评价。
所以，在2012年4月28日，国务院总理签署国务院令，公布《女职工劳动保护特别规定》（以下简称“《规定》”），《规定》自公布之日起施行。
为了适应我国经济社会发展新形势的需要，进一步加强女职工劳动保护工作，《规定》主要从以下几个方面对《女职工劳动保护规定》作了完善：
一、扩大适用范围
《女职工劳动保护规定》仅覆盖至国家机关、人民团体、企业、事业单位，女职工也以城镇为主，《规定》则扩大了其适用范围，把适用主体从国家机关、人民团体、企业、事业单位，延伸到个体经济组织以及其他社会组织等所有用人单位以及所有女职工。《规定》第二条规定：“中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组织以及其他社会组织等用人单位及其女职工，适用本规定。”第十六条规定：“中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组织以及其他社会组织等用人单位及其女职工，适用本规定。”
二、调整女职工禁忌从事的劳动范围
现行《女职工禁忌劳动范围的规定》是原劳动部根据《女职工劳动保护规定》制定的。《规定》则将女职工禁忌从事的劳动范围放在附录加以列示，对女职工禁忌从事的劳动范围作了调整：一是为突出孕期和哺乳期的保护，扩大了孕期和哺乳期禁忌从事的劳动范围；二是考虑到《劳动法》仅规定经期、孕期、哺乳期禁忌从事的劳动范围，删去了已婚待孕期禁忌从事的劳动范围；三是为平衡女职工劳动保护与妇女就业的关系，缩小了经期禁忌从事的劳动范围。不仅如此，《规定》还特别强调了用人单位要将其“禁忌岗位”告之女职工。如果用人单位用工前没有将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工，其行为则严重违法，用人单位将承担相关责任。
《规定》第四条规定：“用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围的规定。用人单位应当将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工。女职工禁忌从事的劳动范围由本规定附录列示。国务院安全生产监督管理部门会同国务院人力资源社会保障行政部门、国务院卫生行政部门根据经济社会发展情况，对女职工禁忌从事的劳动范围进行调整。”
除此之外，《规定》还特别提出，用人单位应当预防和制止“性骚扰”。《规定》第十一条规定：“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。”如果用人单位未能履行职责，女职工可以根据《规定》第十四条之规定依法投诉、举报、申诉。
三、规范产假假期和产假待遇
对于产假假期，《女职工劳动保护规定》规定的女职工产假为90天，《劳动法》规定为“不少于90天”。根据征求意见的情况，从有利于女职工身体恢复和母乳喂养的角度，《规定》参照国际劳工组织有关公约关于“妇女须有权享受不少于14周的产假”的规定，将生育产假假期延长至14周（即98天）。对女职工流产的，《女职工劳动保护规定》仅原则规定“给予一定时间的产假”，实践中各用人单位掌握的休假时间长短不一。为保障流产女职工的权益，《规定》参照原劳动部《关于女职工生育待遇若干问题的通知》中关于流产假的档次划分，明确了流产产假，规定：怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天（6周）产假。对于产假待遇，根据《社会保险法》，参考《企业职工生育保险试行办法》以及各地生育保险规定，《规定》对参加生育保险女职工和未参加生育保险女职工的产假期间待遇和相关费用支出分别作了规定。
《规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”
关于女职工产假期间的生育津贴，《规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”
四、调整监督管理体制，明确执法主体与用人单位的责任义务
为保证《规定》实施，也制定了具体措施：
一是明确了部门职责分工。因机构改革等原因，女职工劳动保护监督管理体制发生过多次变化。2011年底，新修订的《职业病防治法》对职业安全卫生管理体制作了调整，即：人力资源社会保障行政部门负责劳动合同、工时休假、社会保险等事项的监督检查，安全生产监督管理部门负责用人单位遵守劳动安全卫生法律法规的现场监督检查。据此，《规定》将女职工劳动保护监督管理体制由以前的原劳动行政部门一家调整为县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门、安全生产监督管理部门按照各自职责负责对用人单位遵守本规定的情况进行监督检查，明确了执法主体与用人单位的责任义务。
《规定》第十二条规定：“县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门、安全生产监督管理部门按照各自职责负责对用人单位遵守本规定的情况进行监督检查。工会、妇女组织依法对用人单位遵守本规定的情况进行监督。”
二是规定了法律责任。《女职工劳动保护规定》对用人单位的违法行为仅笼统规定给予行政处分、责令经济补偿、依法追究刑事责任。依据《职业病防治法》、《劳动保障监察条例》的有关处罚规定，《规定》第十三、十四、十五条还对用人单位违反女职工劳动保护的法律责任予以明确，规定了用人单位违反规定所应承担的行政、民事、刑事责任，如人力资源社会保障行政部门、安全生产监督管理部门可责令限期改正，并依据有关法律法规对用人单位处以1000元～30万元不等的罚款。经查实造成女职工损害的，用人单位依法给予赔偿；直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。
违反《规定》第六条第二款、第七条、第九条第一款的，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准处以罚款；违反《规定》附录第一条、第二条的，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准处以罚款；违反《规定》附录第三条、第四条的，处5万元以上30万元以下的罚款，情节严重的，停止有关作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。
但是，《女职工劳动保护特别规定》也有让人难以满意的地方，主要包括：
一、立法理念上，有隐性的歧视女性之嫌
1.《女职工劳动保护特别规定》中“特别”二字，画蛇添足
新《规定》的名称较1988年的《女职工劳动保护规定》多了“特别”二字，国务院法制办负责人答记者问时虽对此并未作特别说明，但是有些人认为，“特别”二字其实有画蛇添足之嫌，且不说“特殊困难”的表述是否准确，规定的具体内容也并非仅针对女职工“特殊”的生理困难。
对女职工劳动保护的立法目的应该是消除生理上的性别偏见，在保护职业健康的同时，更应从保护女职工平等劳动权利的高度出发，这也与妇女权利最重要的国际公约《消除对妇女一切形式歧视公约》以及相关国际劳工标准的要求相一致。
此外，对女职工的劳动保护内容也不仅限于孕、产、哺乳期，还有一般情况之下的劳动保护，鉴于性别歧视下女性的弱势地位，只有对女职工给予更大范围的关注才能更有利于推动性别平等。事实上，规定中的很多内容，如禁止性骚扰条款，女职工禁忌劳动范围等也都超出了单纯的生理特点的范畴，突破了“特别”的界限。
2.强调“保护女性”，但忽视了女性平等权利的实现
比如对“保护”的理解。现有的立法体系下女性往往被归入残疾人、儿童、老年人等弱势人群的范畴，并被给予特殊保护，而造成妇女弱势的根源却被忽视了，事实上，妇女并非天然弱者，是由于男权文化下权利、资源、机会的不平等造成的，与真正的弱势群体有本质区别，这种误区使得一些涉及妇女权益的立法中过多强调了“保护”而忽视了“权利”的赋予。
本《规定》同样是以“保护”为立法基点，强调的是对女性特殊困难的保护而忽视了生理特点之下对平等权利如何实现的关注。而考量到规定的具体内容，在保护的概念下亦存在保护不足之处，而在某些条款上又有过度保护之嫌。比如定期妇科检查问题，对女性健康的保护非常重要，国家、用人单位应采取措施定期安排对妇女常见病的检查，目前很多地区也实现了对育龄妇女两癌（乳腺癌、宫颈癌）的免费筛查，妇科体检问题在2011年的全民征求意见稿中有明确规定，并规定检查时间算作劳动时间，但不知何故在正式公布时却被删除了，为一大遗憾，是为保护不足。
3.女职工劳动禁忌范围过广，限制了女性就业门槛
《规定》附录中女职工的禁忌劳动范围则过于宽泛。根据国际经验，女职工禁忌劳动范围应基于对妇女或其胎儿（或婴儿）造成特有危害，其法定适用范围是狭窄的，以避免剥夺妇女平等的就业机会。在制定限制妇女工作范围的规定时，应谨慎评估禁忌劳动范围和标准的必要性，并建立在科学依据之上，这个依据应证明只造成对经期、孕期、哺乳期妇女及其胎儿或婴儿特有的危害，而对男性则应该是无害的，如果对男女劳动者都可能有害，则不是女职工禁忌劳动的问题，而是用人单位的劳动安全问题。
比如在经期、孕期的禁忌劳动范围中都涉及了不同程度的冷水、低温、高温作业，这些禁忌需要有科学、充分的依据来证明其必要性。如果没有科学的依据证明这些禁忌是对女职工及胎儿或婴儿特有的危害，就是一种过度的保护，是对女性就业权利的限制。
二、具体条例上：亮点过于笼统，实际指导意义有限
1.“增加产假”实际意义不大，“禁止职场性骚扰”只一笔带过
毫无疑问，产假延长和人工流产假期的明确是新《规定》的亮点，而公众对产假延长至98天的议论甚至质疑让这个亮点成为了热议的焦点，究其原因是各地或各单位的一些具体规定使得很多妈妈的产假实际上已超过98天，新《规定》的泛泛规定反而造成了一些认识上的混乱，使它的立法意义打了折扣。
再如，关于禁止职场性骚扰的规定应该是新《规定》最具突破性的亮点，但国务院法制办负责人在答记者问时并未提及，而且新《规定》中只是一笔带过，过于原则和简单，既没有对什么是性骚扰进行界定，更缺乏对法律责任的任何规定。大量案件表明，被害人遭受性骚扰之后通常被迫辞职或是被强制解除劳动合同，有的患上严重的心理和精神疾病，对工作和生活造成严重的负面影响。防治职场性骚扰重在预防，而预防的最有效途径是单位建立防治职场性骚扰的机制和措施，这已为国外实践所证明。同样，防治职场性骚扰也是单位创造安全、良好工作环境的必要内容，因此单位应该为采取必要的防治措施承担相应责任。新《规定》将性骚扰问题写入是进步，但过于粗略的规定仍只能是水中看花而已。
2.之前呼声很高的“男性陪护假”无任何体现
而被关注的如何通过立法来减轻女性在家庭和育儿方面过重的负担，加强社会公共服务的投入、推动夫妻共同承担家庭责任等问题未能在新《规定》得以体现，这也使得新《规定》在创新性、前瞻性方面缺乏了我们所期待的力度和作为。
在2011年公开征求意见的过程中，很多妇女团体和专家曾呼吁在新《规定》中增加男性陪护假条款，理由是设立男性陪护假体现了育儿是夫妻共同责任，而非女性特定义务，通过法律的指引功能改变传统的性别分工观念。目前在美国和其他工业化国家，法律早已明确父母享有育儿假、陪产假，以保证父母分担育儿责任和促进性别平等。当前我国至少已有26省市自治区以地方性法规或政府文件形式，确立了男性享受生育护理假和相关津贴的制度。根据国家相关部门的数据显示，目前我国的生育保险基金大量积余，由生育保险基金来承担此项支出，不会加重企业和政府负担。而女性在育儿上承担的过重负担已成为就业中性别歧视的重要因素。但最终新《规定》未将男性陪护假条款写入。
3.对社会需对女职工承担的公共服务功能强调不足
此外，生育作为人类社会的再生产，其成本应由社会公共服务来承担，并最终通过立法体现。虽然新《规定》第十条规定了女职工比较多的用人单位应当根据女职工的需要，建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施，妥善解决女职工在生理卫生、哺乳方面的困难，但依然不具可操作性，公共服务的功能强调不足。
论文关键词：劳动合同法合同自由原则劳动者权益倾斜保护
《劳动合同法》的颁布实施不仅在学术界更在实业界引起了广泛的关注，对其无论是赞许或是批评，其关注点往往在于其有关劳动合同签订年限的相关规定。笔者以为，对于《劳动合同法》，我们应当更多地关注其基于对劳动者倾斜保护的原则而作出的特别规定。
一、劳动合同的性质及其对合同自由的限制
劳动合同是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系依法协商达成的双方权利义务的协议。劳动合同法规定，订立劳动合同应遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用等原则。合同法规定，合同是平等的自然人、法人或其他组织之间以设立、变更、终止民事权利义务为目的进行的意思表示一致的法律行为，订立民事合同是平等主体之间重要的法律行为，应遵循平等自愿、协商一致、诚实信用等原则。从劳动合同法对劳动合同的概念及订立合同应遵循的原则可以看出，劳动合同与民事合同有着密切的联系，就其性质而言，劳动合同属于民事合同的一种。所以，订立劳动合同应遵循平等自愿原则等合同法的一般原则，包括合同自由原则。
所谓合同自由是两个以上当事人意思表示的合意，当事人通过自由协商，决定相互之间的权利义务关系，并根据其意志调整相互之间的关系，且使当事人意思能够产生法律上的约束力。这种合同自由包括缔约自由，决定合同内容的自由，协议变更和解除合同的自由，及自由约定调整责任和解决争议的方法等。合同自由原则充分体现了法律尊重当事人的意思自治和自由，鼓励其交易行为，使市场经济充满活力。合同自由是合同法最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，其突出表现在以下几个方面：第一，当事人的合意具有优先于合同任意性规范的效力，即约定优先原则——合同有约定的适用合同约定，无约定的适用法律规定。合同法充分贯彻合同自由原则，通过保障契约自由来保障合同双方的合法权益。合同法之所以能坚持这一原则，其根本原因在于合同法是私法，其维护的是个人权益，这种私人利益可以通过双方协商达成协议，因此这种私人利益总体上处于平衡状态。如果出现个别利益的破坏也可以通过诉讼予以救济。第二，违约自由是合同自由原则的内涵。违约自由是指合同当事人一方从经济利益上衡量选择违约后，可以通过赔偿受损方的履行利益来免除继续履行的责任以获取更大的利益。尊重合同自由原则包括违约自由是充分尊重当事人选择的表现。第三，当事人协商一致，可以解除合同。约定解除权是当事人双方在合同中予以约定，出现约定事由而由一方当事人行使解除权，使合同消灭的权利。约定解除符合合同自由原则，体现了合同法对当事人的合同自由的尊重，同时它还能发挥当事人双方相互配合和协力的作用，自己解决纷争，减少不必要的经济损失。
但是，通过仔细研读《劳动合同法》之后，我们可以发现，《劳动合同法》强调，劳动关系双方必须签订劳动合同，为劳动者一方设定法定权利，强行规范形式确保权利的实现和义务的履行，突破了民事合同所遵循的当事人的合意优先于法律而适用的原则。《劳动合同法》这一的规定，是由劳动合同中劳动关系的特性所决定的，也正是因为这一特性，使劳动合同法对合同自由原则的适用又有了新的诠释。具体表现在：
第一，当事人的合意要受到法律规范的限制，主要受劳动基准法的限制，即法律通过为劳动者设立法定权利，以强行规范的形式确保权利的实现和义务的履行。劳动者与用人单位之间订立合同，约定合同内容等必须遵守劳动基准法，在其规定范围内做出主体的行为选择与价值判断，劳动关系这一特殊性质使其合同自由受到了很大的限制。劳动基准法在当事人订立合同过程中起到了一个引导作用，以其公权力干预“私法自治”，以矫正劳动者与用人单位劳动关系事实上的不平等，维护弱者——劳动者的合法权益。
第二，违约自由在劳动合同中很难立足。劳动合同遵循合同自由原则应在劳动基准法范围内，即对合同自由给予了限制，这一限制亦包括违约自由。劳动合同中劳动者处于弱势地位，其与用人单位在法律地位上实质是不平等的，为实现二者的平衡，立法机关通过设立特定劳动法律制度，为劳动者设立法定权利，以强行性规范形式确保其权利的实现，这样一来，就有助于防止用人单位随意违约而侵犯劳动者的合法权益，并强行性规定用人单位履行其义务。
理论上讲，劳动者与用人单位之间的平等自愿签订劳动合同应该是排斥国家公权力的干预的。但是，在我国劳动力供大于求的形势下，劳动者与用人单位的地位实际上是不平等的，这是劳动合同中充斥国家公权力干预的原因所在。劳动合同虽遵循民事合同中合同自由原则，但本身的特性使其对合同自由的适用有了很大的限制，概括地说，民事合同充分贯彻合同自由原则，而劳动合同却以限制这一合同自由为原则，着重维护劳动者的合法权益。
二、劳动合同的解除具有更多的法律制约
与一般的民事合同不同，劳动合同法规定，用人单位和劳动者在试用期内行使解除权的条件不同，用人单位和劳动者行使预告解除权的条件也不同，
用人单位在特定条件下解除权还受限制，用人单位和劳动者在合同解除后履行的义务也不同。这一系列的不同导致我们通常所理解的合同解除制度适用于劳动合同时，势必发生重大变化。
首先，劳动合同解除的法定理由多于民事合同并分为劳动者单方解除合同和用人单位单方解除合同两方面。其中，劳动者解除劳动合同的条件：A．未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；B．未及时足额支付劳动报酬的；C．未依法为劳动者缴纳社会保险费的；D．用人单位的规章制疫违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；E．因《劳动合同法》第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；F．法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位解除合同的条件是：A．因劳动者过错解除：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反用人单位的规章制度的；③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；⑥被依法追究刑事责任的。B．因无法履行解除：提前30日书面通知，或额外支付一个月工资即时解除。①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。C．因经济性裁员解除劳动合同。另外，我国的劳动合同法规定解除合同的原因只能是法定的而不能意定，排除了用人单位自定解雇条件的可能。
其次，《劳动合同法》的规定中，一方面劳动者行使解除权的自由度很大，《劳动合同法》第三条规定，只要劳动者提前30天以书面形式通知用人单位就可以解除合同，而无须具备任何其他理由，也无须承担违约责任；另一方面《劳动法合同法》对用人单位规定了禁止解除条件，即使劳动者具备预告解除合同的情形时，只要同时具备限制解除条件，用人单位仍然不得解除劳动合同。
第三，民事合同解除制度严格遵循合同的相对性原则，不受任何第三方的影响，当事人对合同解除发生纠纷时，可以直接诉请法院，而劳动合同则不同，工会起一定的作用。表现为：(1)由于经济性原因需要裁减人员的用人单位应当向工会或者职工说明情况，听取工会或者职工的意见；(2)用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理，劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。
第四，民事合同解除后，当事人一方如果有损失，可以要求对方赔偿损失，这种损害赔偿只具有补偿性，而劳动合同解除后，除发生损害赔偿外，如果是用人单位协商解除或预告解除劳动合同的，还必须向劳动者支付经济补偿金。
这表明，民事合同严格遵循当事人地位平等原则，法律同等对待双方当事人，《劳动合同法》却分别规定用人单位和劳动者享有的权利和承担的义务，要求用人单位承担更多的义务，赋予劳动者更多的权利，打破了民事合同双方地位平等的原则。劳动合同法的功能在于平衡劳动关系双方的利益，如何平衡劳动关系双方的利益取决于双方实力的对比。如果双方实力相当，就有可能站在同一平台上对话，法律只需平等对待双方，即可实现利益的平衡；如果双方实力相差悬殊，法律就必须倾斜保护弱者，使双方能站在同一平台上对话。
三、基于稳定劳动关系而对合同期限的选择
《劳动合同法》第十二条至第十五条规定，劳动合同的期限可以采用固定期限、无固定期限以及以完成一定工作任务为期限等三种形式来订立。目前引起各界广泛争论的恰恰在此，甚至有人认为，有关无固定期限合同的规定将导致“大锅饭”重现。理论上讲，在社会化大生产条件下，客观上要求劳动关系要具有流动性，以实现社会劳动力资源的优化组合；同时，为了社会稳定和经济的持续、健康发展，又要求劳动关系要有稳定性。世界各国和地区的劳动立法，在处理劳动关系稳定性和流动性之间的关系上，都不同程度地存在劳动合同期限选择上的左右摇摆现象。就我国目前的经济政治形势而言，在市场经济体制下，劳动关系性质已经由国家和劳动者构成的共同利益为出发点的劳动关系转变为企业和劳动者两个独立利益主体所构成的互利互惠的劳动关系，即劳动关系在本质上转变为一种不同产权主体之间的交易关系，国家不再是劳动关系双方中的一方，但是，却必须以社会理者的身分协调双方的关系，合理解决我国劳动合同期限选择的冲突和权衡问题。
随着《劳动合同法》于2008年月1月1日开始实施，《劳动合同法》第14条引起了广泛争议并产生了很大的社会影http://响。据说《劳动合同法》实施后，企业的用工成本平均增加约20％，利润大幅度下降，并产生解雇、倒闭、撤资等消极连锁反应。围绕《劳动合同法》争议的焦点之一，是有关年限的规定是否具有溯及力的问题，这一问题是适用《劳动合同法》必须解决的问题。大多数学者撰文指出，《劳动合同法》不具有溯及力。笔者认为，如果依据绝对的法不溯及既往原则，《劳动合同法》原则上不具有溯及力；但依据《劳动合同法》的立法意图和《劳动合同法》吸收了《劳动法》的有关规定的实情，从而又使某些有关年限的起点的规定具有例外溯及力。这样理解既不违反法不溯及既往原则，同时也保护了劳工的法律上的既得权益。不能因为资方的反对而取消溯及力，但应该考虑给《劳动合同法》实施规定一个缓冲期，以减少经济和社会震荡，维护社会的长远利益。对于过渡方案，笔者有一个设想：《劳动合同法》实施以前企业对劳工的福利欠债”，可以由政府埋单”。这样既照顾了劳工利益，又减少了对企业和社会的冲击。
一、关于《劳动合同法》第14条的争议与影响
由于《劳动合同法》带有保护弱势者权益的倾向，故而自其颁布之初，就饱受各方争论质疑。来自企业界、经济学界的批评与劳动者、立法部门的赞扬，成为针锋相对的两派思想，一定程度上反映了劳资双方的利益冲突。其中，备受争议的条款是《劳动合同法》第14条，该条可称为无固定期限劳动合同”的条款，全文如下：
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
《劳动合同法》的这条规定在社会上引起了广泛的关注和激烈的争论，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
特别是第一款的规定劳动者在该用人单位连续工作满十年的”的十年”该如何计算?是从《劳动合同法》实施之前就开始计算，还是在《劳动合同法》实施之后才开始计算?即这项规定是否具有溯及力?对这个问题，《劳动合同法》没有明确作出规定。
《劳动合同法》实施之前，深圳华为”、沃尔玛”等企业出现的大规模裁撤”员工事件引起广泛关注。2007年11月3日，广东省劳动和社会保障厅劳动关系处处长林景青表示：无固定期限劳动合同”并不意味着永久员工”，更不是铁饭碗”；从解除的法定条件上看，用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同，并无根本区别；国家有关部门将出台配套办法，对用人单位规避法律的行为不予认可，违规操作的企业可能会得不偿失。林景青还说，《劳动合同法》纠正目前劳动关系的不合理现象，无固定期限劳动合同将逐渐成为常态，与国际上大多数国家的通常做法相一致。这既有利于劳动者稳定职业，熟练掌握技能，也有利于培养职工对企业的忠诚度，增强企业的凝聚力，减少企业频繁换人的损失，企业也是受益者，因此，对无固定期限劳动合同”实在没必要谈虎色变”。
《劳动合同法》自2008年1月1日起实施，经历几个月磨合、过渡后，投下的千层浪”仍未停息；两会”召开期间，《劳动合同法》又成炮轰焦点。曾在2006年胡润百富榜”上成为大陆女首富的东莞玖龙纸业有限公司董事长张茵，今年作为连任的全国政协委员到京参加两会”，她在接受《南方都市报》采访时表示，《劳动合同法》实施后，给一些企业增加了很多成本支出和风险，出现了企业转投资、倒闭和解雇风潮。她说，准备向大会提交一份提案，建议完善《劳动合同法》，如其中的无固定期限合同，相当于计划经济时代的铁饭碗”，建议修改。张茵女士的想法也代表了很多中小企业主的心声，《劳动合同法》给中国企业带来了巨大的震动和恐慌，企业采取了一系列举措，将损失转移给劳动者。这与《劳动合同法》预想的实效完全相反，可见在劳资双方的博弈上，这部法律并没有达到最优。
从《劳动合同法》引起的争议看，很多企业并未仔细研读，盲目跟从社会上的舆论风向，不求甚解，也并未将该法赋予企业的优势充分地加以利用。相反，误解、误读的产生也反证了该法的某些条款和概念存在模糊不清的现象，造成了企业及劳动者双方理解上的偏差。而容易被误解的法律条款，在现实中非但起不到有效作用，反而会产生反作用，本来旨在通过立法加强对劳动者保护的法律反过来却损害到劳动者利益，值得立法部门反思。为了全面贯彻实施该法，协调劳资关系，广大劳动者和企业应该全面地、准确地理解这部法律。同时，有关立法部门应抓紧制定《劳动合同法》的解释性、过渡性实施办法和有关配套法规，加强对企业用工的指导，切实维护劳工的合法权益。
二、法不溯及既往原则及《立法法》的规定
法的溯及力，也称法的溯及既往的效力，指新法对它生效前所发生的事件和行为是否具有效力。如有效，则新法具有溯及力；如无效，则新法无溯及力。
一般说来，法只适用于生效后的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力；对法生效前发生的事件，亦是如此。这就是法不溯及既往的原则。法不溯及既往原则源自古罗马，形成于近代资产阶级革命时期，目的是保护人权。美国《宪法》明确禁止国会追溯立法，该法第1条第9款第3项规定：剥夺公权的法案或追溯既往的法律一律不得通过。”同一条第10款第1项同样规定，任何州不得通过有追溯力的法律。法国《人权宣言》第8
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条规定：法律只应规定确实和显然必需的刑罚，而且除非根据在违法行为之前已经制定和公布的且系合法施行的法律以外，任何人都不受处罚。”《法国民法典》第2条更是明确规定：法律只对将来生效，没有溯及的效力。”法不溯及既往成为现代许多国家法律中的一项基本原则。
法不溯及既往原则的主要依据有二：
第一，法不溯及既往原则是法治原则的必然要求。法的规范和预测功能内在地要求法律只适用于将来而不http://是过去。用通俗的话讲，我今天只能按照你今天的法律来行为，我不清楚你明天会制定什么法律；你用明天制定的法律反攻倒算”，适用于我今天的行为，不但是不合情理的，而且与法律的规范与预测功能背道而驰。
在古罗马时期，就形成了一个法律格言：法仅仅适用于将来”。法治的基本原则之一就是坚持人不应被尚不存在的规则束缚，即法律不能溯及既往。启蒙思想家托马斯·霍布斯在其名著《利维坦》一书中指出：在行为发生之后所制定的任何法律都不使之成为罪行。这行为如果是违反自然法的，那么法便成立在行为之前，至于成文的法则在制定之前无法让人知道，因之也就没有约束力。”富勒和罗尔斯都主张，实质正义必须借助于形式正义。在富勒的著作中称形式正义为法律的内在道德”或程序自然法”，而罗尔斯称其为作为规则的正义”，它是对实质正义的保障的正义。形式正义的观念和有规则的、公平的行政管理的公共规则被运用到法律制度中时，它们就是法治。”因此，形式正义主要涉及的问题就是法治。法治有一系列原则，其中，法不溯及既往是其中重要的一项。在富勒的法治八原则”中，第三项即为法律的非溯及力，即法律只面向未来，不面向过去”。他认为法律使用规则来调整人类行为，其功效多着眼于未来，若以明天制定的法律来惩治今天人们的行为，那是荒谬的。罗尔斯的法治四原则”之一是法无明文规定不为罪”，要求在量刑时不追溯被治罪者的既往过错。可以说，法无明文规定不为罪是法不溯及既往的题中应有之义，是法治原则的组成部分。
第二，法不溯及既往原则是人权原则的内在要求。法不溯及既往，从人权保障方面来说主要是要限制政府权力的扩张和滥用，是要更好地保障公民权利的实现，如果法律能够溯及既往的话，那么昨天原本守法的公民却可能在今天受到政府的追罚，公民的权利保障面临政府权力随意侵犯的巨大风险；而且，溯及既往的法律取消了人们对法律的信赖利益。人们因为信赖法律而行为，因此而取得的权益是当时合法的既得利益，理应受法律保护，也不能为后来的法律所取消。依据人权原则，立法权本质上是有限权力，立法权不能侵犯人权，故法律不能溯及既往。
但是，法不溯及既往原则并不是绝对的。绝对的不溯及既往会使该原则背离它保护人权的初衷，因为禁止法律溯及既往的基本价值追求是保护公民的权利和自由，然而溯及既往的法律并非无一例外地对公民权利保护不利。二战”后在纽伦堡审判”、东京审判”中都用新的代表正当良知和正义感的法律制裁了纳粹政府法令下所谓合法”的战争罪行。此时溯及既往的法律非但没有侵犯人权，反而是对人权的张扬，因此，即使新自然法学的代表人物富勒也不得不承认：从法律一般是适用于将来的这一角度而论，可能在有的情况下，溯及既往的法律是一个不可缺少的补救办法。因而立法者基于维护某种利益的目的，往往也针对具体情况在立法时做出有溯及力的规定。有学者将其称为有利法律溯及原则，或更准确地称为保护性法律例外溯及。这种例外，不仅没有从根本上破坏法不溯及既往原则，而且体现了法不溯及既往的价值追求——保护人权。
一般认为，现代法的溯及力问题可以表述为：以法不溯及既往为原则，以保护性法律的溯及力为例外。这体现了人权与法治的要求。我国法的溯及力也理应如此。
对于我国的法的溯及力问题，《立法法》第84条作出了明确规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其它组织的权利和利益而作的特别规定除外。”可以看出，我国遵从法不溯及既往的原则，但在同时满足以下两个条件时法可以溯及既往：一是新法比旧法对权益保障更为有利；二是法律明确规定溯及既往。可见，我国《立法法》充分肯定法不溯及既往原则的价值，对法律例外溯及力的规定是非常审慎的。
三、《劳动合同法》第14条有关期限规定的歧义及其解决方法
依据《立法法》，《劳动合同法》第14条第2款第1项规定不具有溯及力，但是，《劳动合同法》却在表达上产生了歧义。
《劳动合同法》第14条第2款第3项规定，应当订立无固定期限劳动合同的必要条件之第三种情形：(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”同时，《劳动合同法》第97条第1款规定：本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第14条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”很明显，第97条第1款明确说明了第14条第2款第3项不具有溯及力。
第14条第2款第3项规定与本文讨论的第14条第2款第1项规定分别是订立无固定期限劳动合同的两种情况，且两项规定均出自同一条同一款，理应有相同的理解。但《劳动合同法》专门用第97条第1款说明第14条第2款第3项规定的连续订立固定期限劳动合同的次数”，自《劳动合同法》施行后续订固定期限劳动合同时开始计算，即不具有溯及力，却对本文讨论的第14条第2款第1项规定的十年”的溯及力不予说明，这是否意味着本文讨论的这项规定就可以溯及既往呢?立法者似乎是故意留下了一个悬念，或者无意留下了一个法律漏洞，从而引起了不同的解读并导致争议。
《劳动合同法》在溯及力表述上存在逻辑混乱，对第14条第2款第1项规定的溯及力问题造成了歧义。一方面，依据法不溯及既往原则，则会按照无溯及力对第14条第2款第1项规定进行适用；另一方面，如果是仅从字面解读这个规定，则认为既然第14条第2款第3项对不具有溯及力有专门规定，而《劳动合同法》没专门规定第14条第2款第1项不具有溯及力，那么其就可以溯及既往，十年”应从《劳动合同法》施行前计算。从立法技术上说，依据法不溯及既往原则，没有溯及力就不需要特别说明；而有溯及力是例外，所以需要特别说明。《劳动合同法》在溯及力表述方法上与《立法法》的规定恰恰相反，故造成了歧义。
虽然依据《立法法》，《劳动合同法》第14条第2款第1项并未明确规定其可以溯及既往，那么这条规定就不具有溯及力，即十年”应从《劳动合同法》生效之后起算；但问题并非如此简单。
笔者认为，该条款十年”的规定具有溯及力，主要理由有三：
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1、从《劳动合同法》的立法意图看，该规定具有溯及力，属于有利法律溯及保护劳动者的合法权益是《劳动合同法》的宗旨之一。《劳动合同法》第14条关于无固定期限劳动合同的规定也被认为是《劳动合同法》加强保护劳http://动者权益力度的标志之一。如果其中第2款第1项规定不能溯及既往，十年”只能从《劳动合同法》实施之后起算，如此一来，这项规定情况下的无固定期限的劳动合同真正得到订立，则要等到2018年以后。这显然不利于劳动者权益的保护，有违《劳动合同法》的立法宗旨。但如果十年”能从《劳动合同法》实施之前就起算，显然更有利于劳动者订立无固定期限的劳动合同，有利于维护劳动者的权益。
2、从《立法法》与《劳动合同法》的法律效力等级来看，不能否定该规定的溯及力，如前所述，保护性法律可以溯及既往排斥了法不溯及既往的绝对性。我国《立法法》明确了法在同时具备两个条件时可以溯及既往。同时，我国现行立法也有有利法律溯及的实例，如《刑法》第12条规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”虽然《劳动合同法》第14条第2款第1项规定在溯及力问题上没有依据《立法法》的规定来表述，但从法律效力等级上看，《立法法》与《劳动合同法》是由同一立法主体颁布的，其效力等级是相同的，因此，不能仅仅依据《立法法》就完全否定该规定的溯及力。
3、从新法对旧法有关规定的吸收效力来看，不能否定该规定的溯及力法律必须是稳定的，但不可一成不变”。这句话揭示了一个真理：法律应该具有稳定性，但又必须适应社会变化了的需要而变化。法律必须巧妙地将过去与现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求”，所以，法律的变化不可避免。但法律效力不能有真空，新法不能对旧法的信赖利益一笔勾销；新旧法律的交替会引发历时性法律的效力衔接问题，即新法生效后对旧法的效力的承接问题。也就是说，新法是否有溯及力，我们还要从它与旧法有关规定的衔接来看因新法对旧法某些规定的吸收而具有溯及力，其可以称作新法对旧法的吸收效力”，它是旧法效力的自然延续和承接。
1994年《劳动法》第20条规定：
劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。
可以看出，《劳动合同法》第14条第2款第1项只是吸收了《劳动法》第20条的规定，同时《劳动法》并未废止，因而《劳动合同法》第14条第2款第1项的规定实际上可以溯及到1994年7月5日，从而有效地保护1994年以来就业多年的劳动者，特别是为改革开放做出了重大贡献和牺牲的农民工。如果不承认该条款的溯及力，不仅将损害劳动者的利益，而且也会把劳动者依据《劳动法》应当得到的既得权益一笔勾销。所以，一些公司赶在《劳动合同法》实施之前大裁员以规避该法的做法是无效的；一些官员或学者试图通过解释，认定该法无溯及力，以此安抚资方，这也是不妥当的。因为，通过法理分析，劳动合同法毫无疑问具有溯及力；从法律的连续性上看，劳动者权益由受《劳动法》保护自然过渡到受《劳动合同法》保护，而且新保护不应低于旧保护，劳动者1994年以来的连续工龄依法不应被抹杀。
因此，笔者认为：《劳动合同法》的有关年限的规定具有溯及力；不过，在该法执行时，可以通过法律解释规定一个过渡期解决办法，减缓该法实施造成的震荡，平衡劳资之间的利益冲突。为此，可以召开一个关于该法实施过渡方案的劳资和立法机关三方参加的听证会，达成一个各方都能接受的方案。这样才能保证该法预期效果的逐步实现，最大限度地减少该法实施后的负面效果。
四、《劳动合同法》实施前的福利欠债的处理
对于过渡方案，笔者认为由于《劳动合同法》实施以前企业对劳动者存在福利欠债”的主要原因，在于政府的不作为，包括立法滞后和执法不严，因此，解决办法应当是由政府埋单”。这样既照顾了劳动者利益，又减少了对企业和社会的冲击。
政府工作的目的本来就是为社会各阶层，包括劳资双方服务，因此，保障劳工福利不仅是资方的义务，也是政府的义务，政府不能把它完全推给企业。就像国有企业职工的福利，不也是由政府埋单”的吗?国有企业职工与民营企业职工享受同等待遇，才不违背宪法的平等原则。《劳动合同法》的实施，可以看作是建立服务型政府的一个契机，政府应该切实转变执政理念，即由管理型政府向服务型政府转变，为全体社会成员特别是劳资双方服务，在法律框架内协调各种利益冲突，维护社会公共利益和私人正当利益。
政府埋单”也具有可操作性。多年来，国民经济的高速增长，政府从国民经济的高速发展中获得了巨额财政赢余。根据有关报道，2007年政府的财政收入的增速大大超过gdp和国民收入的增长速度。企业和农民工是经济发展的最大贡献者，而政府是经济发展的最大受益者，政府应该而且有能力还富于民”，在全国不分阶层地建立起全民的社会保障。这不仅可以体现社会公平的要求，而且还是社会主义市场经济进一步深入发展所必需。政府对此如果没有清醒的认识并及早采取有效的措施，可能会导致民众的普遍不满和经济的衰退。
安全生产管理是管理者对安全生产工作进行的计划、组织、指挥、协调和控制的一系列活动，目的是保证在生产、经营活动中的人身安全与健康，以及财产安全，促进生产的发展，保持社会的稳定。
安全生产管理有宏观和微观安全生产管理的两种理解。宏观生产安全生产管理是大安全概念，即能体现安全管理的一切管理措施和活动都属于安全生产管理的范畴。
微观安全生产管理是小安全的概念，主要指从事经济和生产管理部门以及企业、事业单位所进行的具体安全管理活动。
安全生产管理作为经济生活的一部分，是管理范畴的一个分支，也遵循管理的一般规律和基本原理。管理的基本原理有：系统原理、整分合原理、反馈原理、封闭原理、弹性原理、人本原理、能级原理、动力原理、激励原理等。系统原理和人本原理是属一级原理，其他原理均分别属于它们的二级原理。
1、系统原理
所谓系统是由若干相互作用又相互依赖的部分组合而成，具有特定功能，并处于一定环境中的有机整体，系统论的基本思想是整体性、相关性、目的性、阶层性、综合性、环境适应性。
2、整分合原理
整分合原理是现代高效率的管理必须在整体规划下明确分工，在分工基础上进行有效的综合。整体把握、科学分解、组织综合是整分合原理的主要含义。
3、反馈原理
反馈原理是控制论的一个非常重要的基本概念。反馈是把控制系统输出信号反送回来，对输入与输出信号进行比较，比较差值作为系统输入信号，再作用系统，对系统起到控制的作用。在现化管理中，灵敏、正确、有力的反馈对管理有着举足轻重的作用。实际管理工作是计划、实施、检查、处理，也就是决策、执行、反馈、再决策、再执行、再反馈的过程。
4、封闭原理
封闭原理是指任何一个系统内的管理手段必须构成一个连续封闭的回路，才能形成有效的管理运动。一个有效的现代管理系统，必须是一个封闭系统，而且为使系统运转状态优良，可以采用多级闭环反馈系统。
5、弹性原理
弹性原理是在系统外部环境和内部条件千变万化和形势下进行的，管理必须要有很强的适应性和灵活性，才能有效地实现动态管理。特别是在建立社会主义市场经济的今天管理工作更需要不断改革，以利于驾驭新形势，解决新问题，适应社会发展的需要。
6、人本原理
人本原理是管理以人为本体，以调动人的积极性为根本。人既是管理的主体，同时又是管理的客体，其核心是如何调动人的积极性。隶属于人本原理的二级原理有：能级原理、动力原理和激励原理。
7、能级原理
能级原理是管理系统必须是由若干分别具有不同能级的不同层次有规律地组合而成。在实际管理中如决策层、执行层、操作层就体现能级原理。人所常说的人尽其才，各尽所能，责权利的统一等也都利用了能级原理。
8、动力原理
动力原理是指管理要有强大的动力，要正确地运用动力，使管理运动持续而有效地进行下去。
9、激励原理
激励原理就是用科学的手段，激发人的内在潜力，充分发挥人的积极性和创造性。
以上9种管理方面的原理，在现化经济活动中经常要使用。无论管理者有意识或无意识利用这些管理原理，但有一点可以肯定，优秀的管理者都遵循了这些基本原理，在实际工作中都不断运用这些原理来分析问题和解决问题。
安全生产管理工作同样要在这些原理基础上来实现，如目标管理，事故管理、隐患管理，安全宣传教育管理等等。在建立社会主义市场经济过程中，政府转变职能，企业转换经营机制，计划经济体制下的管理模式被打破，市场经济体制尚在建立过程中，安全生产工作同样也面临着如何建立适应社会主义市场经济条件下安全生产管理的新模式，这就需要安全管理人员利用管理的基本原理，在实际工作中不断探索，不断创新，不断完善，建立一套行之有效的安全生产管理方法。
第二节安全生产定义和范畴
自1952年第二次全国劳动保护工作会议提出的劳动保护工作必须贯彻“安全生产”方针以来，“安全生产”一词一直长期被人们使用。那么，什么是安全生产呢？
在《辞海》中将安全生产定义为：安全生产是指预防生产过程中发生人身、设备事故，形成良好劳动环境和工作秩序而采取的一系列措施和活动。
在《中国大百科全书》中定义为：安全生产旨在保障劳动者在生产过程中的安全的一项方针，也是企业管理必须遵循的一项原则，要求最大限度地减少劳动者的工伤和职业病，保障劳动者在生产过程中的生命安全和身体健康。
在《安全科学技术词典》中定义为：安全生产是指企业事业单位在劳动生产过程中人身安全、设备安全和产品安全，以及交通运输安全等。
从上面的定义可以看出，但其实质内容是一致的，即突出了安全生产的本质是要在生产过程中防止各种事故的发生，确保财产和人民生命安全。因此，安全生产是指：生产、经营活动中的人身安全和财产安全。
安全生产的范畴，有人认为安全生产的范畴应该界定在企业，也有人认为除刑事案件(或公共安全)以外的安全问题均应划归安全生产范畴。从我国的安全生产工作来看，安全生产的范畴应包括：
工业企业单位职工人身安全及财产设备安全，即煤炭、石油、化工、冶金、石化、地质、农业、林业、水利、电力、建设等产业部门的安全生产；交通运输行业，如铁路运输、公路运输、水上运输及民航运输的安全生产；商业服务行业，如宾馆、饭店、商场、公共娱乐及旅游场所等职工及顾客的人身安全和财产设备的安全；其它部门，如国家机关、事业单位、人民团体等有关人员的人身安全和财产安全。
第三节安全生产方针
安全生产方针，又称劳动保护安全方针。是我国对安全生产工作所提出的一个总的要求和指导原则，它为安全生产指明了方向。要搞好安全生产，就必须有正确的安全生产方针。
1983年国务院在[1983]85号《批转劳动人事部、国家经委、全国总工会关于加强安全生产和劳动安全监察工作的报告的通知》中指出：“在‘安全第一，预防为主’的思想指导下搞好安全生产，是经济管理、生产管理部门和企业领导的本职工作，也是不可推卸的责任。”第一次明确提出我国的安全生产方针是“预防为主，安全第一”。
这个安全生产方针，强化了安全生产的重要性，并强调在生产中要做好预防工作，尽可能将事故消灭在萌芽状态。这个方针，其含义是：
1、安全生产工作的重要性
在生产过程中的安全是生产发展的客观需要，特别是现代化生产，更不允许有所忽视，必须强化安全生产，在生产活动中把安全工作放在第一位，当生产与安全发生矛盾时，生产要服从安全。这就是安全第一的含义。
我国是社会主义国家，安全生产是党和国家的一项重要政策，是保护劳动者安全健康和发展生产力的重要工作，同时，也是维护社会安定，促进国民经济稳定、持续、健康发展的基本条件，是社会文明程度的重要标志。安全生产也是社会主义企业管理的一项重要原则，这是社会主义制度性质所决定的。
2、安全与生产的辩证统一
在生产建设中，必须用辩证统一的观点去处理好安全与生产关系。也就是说，企业领导者必须善于安排安全和生产。越是生产任务忙，越要重视安全，把安全工作搞好。否则，就会招致工伤事故，既妨碍生产，又影响安全。这是生产实践证明了的一条重要经验教训。
怎样理解安全和生产的辩证统一关系呢？在生产过程中，安全和生产既有矛盾性，又有统一性，所谓矛盾性，首先是生产过程中不安全因素与生产的矛盾。要对不安全因素采取措施时，就要增加支出，或影响生产进度。所谓统一性，对不安全因素采取措施后，改善了劳动条件，职工就有良好的精神状态和劳动热情，劳动生产率就会提高。没有生产活动，安全工作就不会存在；反之，没有安全工作，生产就不能顺利进行，这就是安全与生产互为条件，互相依存的道理，也就是安全与生产的统一性。
3、安全生产工作必须强调预防为主
安全生产以预防为主是现代生产发展的需要。现代科学技术日新月异，在生产过程中，安全问题十分复杂，稍一疏忽就会酿成重大事故。预防为主，就是要在事前做好安全工作。要做到“防微杜渐”，“防患于未然”。要依靠技术进步，加强科学管理，搞好科学预测与分析工作，把事故消业在萌芽状态。安全第一，预防为主两者是相辅相成，互相促进的。“预防为主”是实现“安全第一”的基础，要做到第一，首先要搞好预防措施。预防工作做好了，就可以保证生产安全。
第四节安全生产常用概念含义
一．安全生产管理制度
安全生产管理制度是根据我国安全生产方针及有关政策和法规制定的，是企业和职工在生产活动中共同遵守的安全行为的规范和准则。
安全生产管理制度是企业规章制度的职工重要组成部分，通过安全生产管理制度，可以把广大组织起来，围绕安全目标进行生产活动。
安全生产管理制度有些是国家制定的，有的是企业制定的。1963年3月30日，由国务院的《关于加强企业生产中安全工作的几项规定》([1963]国经薄字第244号)规定了企业必须建立五项基本制度，即安全生产责任制、安全技术措施计划、安全生产教育、安全生产定期检查、伤亡事故的调查和处理。这五项基本制度是我国企业必须建立的安全生产管理制度。随着社会和生产的发展，安全生产管理制度也不断发展，在五项基本制度的基础上又建立了许多新的制度，如安全卫生评价，易燃、易爆、有毒物品管理，防护用品使用与管理，特种设备及特种作业人员管理，机械设备安全检修，动火及防火及文明生产等制度。
二．管生产必须管安全原则
这是指企业各级领导和广大职工在生产过程中必须坚持的一项原则。国家和企业的职责，就是要保护劳动者的安全与健康，保证财产和人民生命的安全，这是一，其次，企业的最优化目标是高产、低耗、优质、安全的统一，这是体现安全与生产的统一。
三．安全生产目标管理
安全生产目标管理是指企业根据自己的整体目标，在分析外部环境和内部条件的基础上，确定安全生产所要达到的目标，并采取措施去努力实现目标的活动过程。安全生产目标以千人负伤率、某万吨产品死亡率、尘毒作业点合格率、噪声作业点合格率及设备完好率等预期达到的目标值来表示。
推行安全生产目标管理体现“安全生产人人有责”的原则，使安全生产工作实现全员管理，而且有利于提高企业职工的安全素质。
安全生产目标管理的任务是制定目标，明确责任，落实措施，实行严格的考核奖惩，以激励全体参加全面、全员、全过程的安全生产管理，主动按照安全生产的目标和安全生产目标和安全生产责任制的要求，落实安全措施，消除人的不安全行为和物的不安全状态。
企业和企业主管部门要制订安全生产目标管理计划，经主管部门审查意，由主管部门与企业签订责任书，将安全生产目标管理计划纳入各企业的目标管理计划，企业法人代表应对安全生产目标管理计划的制定与实施负第一责任。
安全生产目标管理的特点是：强调安全生产管理的结果，一切决策以实现目标为准绳，依据相互衔接、相互制约的目标体系有组织地开展全体员工都参加的安全生产管理活动，并随生产经营活动而持久地进行下去，以此激发各级目标责任者为实现安全生产目标而自觉采取措施。
安全生产目标管理的基本内容包括目标体系的确立、目标的实施及目标成果的检查与考核，具体有以下几个方面：
（1）确定切实可行的目标值。采用科学的目标预测法，根据企业的需要和可能，采取系统分析方法，确定合适的目标值，并研究为此而应采取的措施和手段。
（2）根据安全决策和目标的要求，制订实施办法，做到有具体的保证措施，包括组织技术措施，明确完成程序和时间，承担责任的具体负责人，并签订有关合同，措施力求定量化，以便实施和考核。
（3）规定具体考核标准和奖惩办法。企业要认真贯彻执行《安全生产目标管理考核标准》。考核标准不仅要规定目标值，而且要把目标值分解为若干个具体要求加以考核。
（4）安全生产目标管理必须与安全生产责任制挂钩，层层负责，实行个人保班组、班组保工段、工段保车间、车间保全厂。
（5）安全生产目标管理必须与企业经营承包责任制挂钩，作为整个企业目标管理的一个重要组成部分。实行厂长(经理)任期目标责任制、租赁制和各种经营承包制的单位负责人，应把安全生产目标管理实现与所受到的奖惩挂钩，完成则增加奖励，未完成则依据具体情况给予处罚。
（6）企业与主管部门对安全生产目标管理计划的执行要定期进行检查与考核。对于弄虚作假者，要严肃处理。
四．安全检查
安全检查是指国家安全生产监察部门、企业主管部门或企业自身对贯彻国家安全生产法律法规的情况、安全生产状况、劳动条件、事故隐患等所进行的检查。
安全生产检查的主要内容：思想认识、管理制度、劳动纪律、机电设备、安全卫生设施、个人防护用品使用、各种事故隐患等。
企业安全检查分定期检查、专业检查和季节性检查。定期检查是企业组织的定期全面安全检查。专业检查根据设备和季节特点进行专项的专业检查，如防火、防爆、防尘、防毒等。季节性检查如冬季防寒，夏季的防署降温以及雨季的防水检查。
五．三同时
“三同时”是指凡我国境内新建、改建、扩建的基本建设项目(工程)、技术改造项目(工程)和引进的建设项目，其劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。
进行劳动安全卫生预评价的建设项目有以下6类：
大中型和限额以上的建设项目；
爆炸危险生产场所等级为特别危险场所和高度危险场所的建设项目；
火灾危险生产场所等级为甲类的建设项目；
大量生产或使用Ⅰ、Ⅱ级危害程度的职业性接触毒物的建设项目；
大量生产或使用石棉粉料或含有10％以上游离二氧化硅粉料的建设项目；
安全生产行政部门确认的其他危险、危害因素大的建设项目。
建设项目在编制设计文件时必须编制《劳动安全卫专篇》，并应包括以下内容：
设计依据；
工程概述；
建筑及场所布置；
生产过程中职业危险、危害因素的分析；
劳动安全卫生设计中采用的主要防范措施；
劳动安全卫生机构设置及人员配备情况；
专用投资概算；
建设项目劳动卫生预评价的主要结论；
预期效果及存在的问题与建议。
六．五同时
“五同时”的指企业生产组织及领导者在计划、布置、检查、总结、评比生产的时候，同时计划、布置、检查、总结、评比安全工作。
五同时”要求企业把安全生产工作落实到每一个生产组织管理环节中去。
“五同时”使得企业在管理生产的同时必须认真贯彻执行国家安全生产方针、法律法规，建立健全各种安全生产规章制度，如安全生产责任制、安全生产管理的有关制度、安全卫生技术规范、标准、技术措施，各工种安全操作规程等，配置安全管理机构和人员。
七、三不放过
“三不放过”是指在调查处理工伤事故时，必须坚持事故原因分析不清不放过，事故责任者和群众没有受到教育不放过，没有采取切实可行的防范措施不放过的原则。
“三不放过”第一个含义是要求调查处理事故时，首先要把事故原因分析清楚，找出真正的事故原因，并搞清各因素之间的因果关系才算达到事故原因分析的目的。
第二个含义是要求调查处理事故时，不仅要查明事故原因，有关人员也处理了，还要必须使事故责任者和职工群众了解事故的原因及造成的危害，从事故中吸取教训，以更好重视安全生产。
第三个含义是要求必须针对事故发生的原因，提出防止相同或类似事故发生的切实可行的预防措施，并督促企业认真实施。只不这样，才达到事故调查处理的目的。
八、三个同步
“三个同步”的指安全生产与经济发展建设、企业深化改革、技术改造同步规划，同中发展、同步实施的原则。
九、安全标志
安全标志是指操作人员容易产生错误而造成事故的场所，为了确保安全，提醒操作人员注意所采用的一种特殊标志。目的是引起人们对不安全因素的注意，预防事故的发生，安全标志不能代替安全操作规程和保护措施。根据国家有关标准，安全标志应由安全色，几何图形和图形符号构成。
国家规定的安全色有红、蓝、黄、绿四种颜色，其含义是：红色表示禁止，停止(也表示防火)；蓝色表示指令或必须遵守的规定；黄色表示警告、注意；绿色表示提示、安全状态、通行。
安全标志根据使用目的，可以分为9种：
防火标志(有发生火为危险的场所，有易燃易爆危险的物质及位置，防火、灭火设备位置)；
禁止标志(所禁止的危险行动)；
危险标志(有直接危险性的物体和场所并对危险状态作警告)；
注意标志(由于不安全行为或不注意就有危险的场所)；
救护标志；
小心标志；
放射性标志；
方向标志；
指导标志。
对安全标志要进行检查。该项检查是对所设安全标志同作业现场条件和状态是否相适应的一种检查。
第五节劳动保护、安全生产、职业安全卫生、劳动安全卫生的异同
劳动保护是指保护劳动音在劳动生产过程中的安全、健康。从这个简短的定义中可以看出，劳动保护的对象很明确，是保护从事劳动生产的劳动者。劳动保护的另一个涵义是依靠技术进步和科学管理，采取技术措施和组织措施，来消除劳动过程中危及人身安全和健康的不良条件和行为，防止伤亡事故和职业病危害，保障劳动者在劳动过程中的安全和健康的一门综合性科学。
职业安全卫生是指防止劳动者在职业岗位上发生职业性伤害和健康危害，保护劳动者在劳动过程中的安全与健康。
职业安全卫生与劳动保护的概念大体相同，职业安全卫生的概念主要来源于发达的资本主义国家，80年代后期才引入我国。职业安全卫生的概念是1970年美国颁布的《职业安全卫生法》中就确立的。
1994年全国人大通过的《劳动法》中，第六章提出了劳动安全卫生的概念，主要是指劳动过程中要保证劳动者的安全与健康。《劳动法》的界定很明确，该法适用于在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者。也就给劳动安全卫生的概念规定了明确的含义。
安全生产在第节中已论述，此处不再重复。
以上4个概念是在我们工作中经常遇到的，它们之间即有相同的一面，也有一定的差异。相同的是都有“安全”和“卫生”的内容，如职业安全卫生气劳动安全卫生的范畴基本相同。差异是不同的人在不同的场合，使用不同的概念时有很大不同。如从劳动部门角度与从产业部门的角度，在使用名词术语上有差异，但所指的客观事物则是同类型。
安全生产与劳动保护的区别在于，安全生产的提出源于产业部门，广泛用于生产、经营活动的各个领域；劳动保护这种提法50年代源于苏联，是从工会的角度出发，主要体现社会主义国家保护劳功人民的切身利益。安全生产偏重于安全，不但要使人安全，而且要使国家财产安全，劳动保护则偏重对人的保护。劳动保护很突出的一点是卫生的内容，同时也包括个体防护，未成年工保护，女工保护，工时休假等内容。安全生产在交通运输，公共设施等方面有所侧重。
劳动保护与劳动安全卫牛的区别在《劳动法》中界定比较清楚，劳动安全卫生不包括女职工和未成年下特殊保护，工作时间和休息休假。
讨论题：
1.安全生产的定义？
2.如何理解“安全第一，预防为主”的方针？
关键词:劳动者保护劳动合同缔约过失责任
《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日正式开始施行。《劳动合同法》在劳动合同方面相较于《劳动法》作出了更为详尽的规定。但仔细考查《劳动合同法》的规定,“劳动合同的订立”一章主要规定了劳动合同的书面形式要求、劳动合同的类型、劳动合同的效力等内容,而并未将劳动者与用人单位之间就订立劳动合同进行磋商的阶段纳入法律规制的范围。《劳动合同法》仅在第3条概括规定:订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。《劳动合同法》还缺乏对劳动合同缔约过程的明确法律规制,劳动者的合法权益无法得到完善保护。
一,合理信赖原则对用人单位缔约自由的必要限制
用人单位在协商订立劳动合同的过程中,享有自主用人的权利。所谓自主用人的权利,换言之,也就是用人单位享有劳动合同的缔约自由。缔约自由作为合同制度的基本理念,无论在大陆法上或是英美法上均是根深蒂固。
按照大陆法的理解,当事人的意思自治是合同效力的源泉。意思自治不仅意味着缔约当事人对自己事务的能动安排,也代表了可以自由进行选择。因此,当事人享有“选择缔约当事人的自由、选择合同内容的自由”等缔约自由。而英美法认为,在自由市场体制下必然存在交易风险,最有效率的交易往往来自于最有风险的选择。因此,缔约自由对有效交易至关重要。如果将缔约自由推导到极致,则可以得出这样的结论:双方当事人开始磋商谈判,并不产生促成合同订立的义务。无论磋商进展如何深入,任何一方缔约当事人都可以在不具备充分理由的情况下中断谈判,而无需承担任何责任。
但是,缔约自由的绝对化忽略了缔约过程本身的特性。从缔约过程看,一方当事人缔约目的的实现需要依赖于对方当事人的合作。缔约双方的很多言行意图在于取得对方的信赖,并期望对方予以回应。因此,缔约过程是一个双方在利益对立的情况下期待合作、互相发生信赖关系的过程。同时,在缔约过程中,缔约双方不可避免需要支出时间和金钱,而且也会产生选择一方而必然放弃另外缔约方的机会损失。如果在缔约阶段将缔约自由绝对化,则容易导致当事人在缔约过程中为所欲为,损害对方当事人的权益,最终因当事人对交易安全的担忧而影响交易效率。因此,从19世纪末20世纪初开始,大陆法系各国均将诚信原则适用于缔约阶段,以此作为缔约自由的必要限制,以保护缔约当事人的合理信赖。当然,不同的国家基于的法理并不相同。法国法对前契约阶段强加了一种侵权法上的赔偿责任,允许法院对受损的信赖给予赔偿。德国法则采用了着名的“缔约过失责任制度”对前契约阶段予以保护。英美法系各国虽对一般意义上的诚信缔约义务持有怀疑态度,但在裁判中不乏保护缔约阶段信赖利益的个案及观点,允诺禁反悔、默示的从契约概念等被适用于对合理信赖的保护中。因此,包含缔约自由在内的合同自由,从来就不是没有限制的自由,只不过在不同的时代及不同的国家,限制的表现不同罢了。从近代法到现代法,合同自由原则的演变,正是这种限制的演变。正如王泽鉴先生指出的那样,在某种意义上,一部合同自由的历史,就是合同如何受到限制,经由醇化,而促进实践合同正义的记录。而我国合同法承继了大陆法系的理念,认可诚信缔约义务的存在并明文规定了缔约过失责任。
需要注意的是,缔约自由原则一般在民事合同领域予以强调,而在劳动合同领域中较少提及,这实际上与对劳动合同性质的认识发展密切相关。从历史渊源的角度看,劳动关系的基本形态产生于民法上的雇佣合同。在西方,早期的民事立法大都将劳动合同纳入民事合同范畴进行统一调整。可见,劳动合同是以个人主义思想为背景的雇佣合同在近代社会中不足以规范劳动生活现实的情况下产生的,是民法中雇佣合同社会化的结果。劳动合同是公权力对私法行为的限制而产生的一种私法公法化的现象。从劳动合同的理念来看,劳动合同仍然遵循有契约自由的理念。虽然,传统的契约自由理念在劳动合同领域在诸多方面和更大程度上受到国家公权力的限制。但是,劳动合同的合同性质并未淹没在国家公权力的限制之中,劳动合同的缔约过程与民事合同的缔约过程并无大异。合同当事人在缔约过程中均需遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。从劳动合同的内容来看,有关劳动合同的相关立法以保护劳动者合法权益为目标,在内容上对劳动者进行倾斜保护,以对不平等的劳动关系加以矫正和平衡,协调和稳定劳动关系。因此,劳动合同与民事合同确实差异很大。但是,公权力对劳动合同的干预主要体现在劳动合同的内容上,亦即对劳动合同书面形式、劳动合同类型、劳动合同具体内容等强制性规定上,在劳动合同的缔约过程中体现得并不明显。
因此,在劳动合同领域,契约自由原则仍然适用。不过,在限制契约自由的力度上,劳动合同法比合同法走得更远,更强调对劳动者权益的保护。因此,作为合同法上对民事合同缔约自由进行限制的合理信赖原则在劳动合同的缔约过程中亦应适用。确认劳动合同领域适用合理信赖原则,有利于规范用人单位在劳动合同缔约过程中的相应行为,以更完善保护劳动者的合法权益,在劳动合同的缔约阶段实现对“强资本、弱劳工”关系的矫正和平衡,协调和稳定劳动关系。
二、劳动者信赖利益赔偿的基本要件
(一)存在形成合理信赖的基础事实
在劳动合同的缔约过程中,劳动者对用人单位的合理信赖,表面上是劳动者对用人单位所作言行的信赖,实质上是对劳动者将与用人单位订立劳动合同的信赖。劳动者在信赖劳动合同将会达成的前提下,将支出时间、金钱或放弃达成其他劳动合同的机会。而这种信赖的形成,往往来自于用人单位的言辞、行为或其他事实,尤其是来自于这些言辞、行为或其他事实的互相印证。这些言辞、行为或其他事实即为劳动者形成合理信赖的基础事实。
因此,对劳动者缔约过程中的合理信赖进行保护的首要前提,即是判断用人单位是否向劳动者作出了明确、肯定的言行或存在其他事实,使劳动者形成了合理信赖。对于信赖是否合理的判断,则应按照社会一般观念或理性人的观念为标准。如果按照一般标准,并不能构成形成合理信赖,而劳动者基于自己的盲目或轻信而支出相应代价,则应由劳动者自行负责。
(二)劳动者因合理信赖存在信赖损害
所谓信赖损害,是指缔约一方因相信对方的意思表示,在金钱上与交易机会上所遭受的不利益。该信赖损害,一般并不由缔约对方的行为直接造成,而是先由缔约对方的行为引起相对人的信赖,相对人基于此信赖而行为,才招致损害。在劳动合同的缔约过程中,劳动者基于基础事实形成合理信赖后,往往基于此种内心确信而采取相应行为,导致损害发生。
在判断信赖损害时,应当结合具体情况综合考虑。首先,必须注意到劳动者与用人单位在缔约地位上的强弱区分,在信赖损害上考虑劳动者的倾斜保护。其次,信赖损害的确定必须具有合理性,应当结合具体情况考虑劳动者的相应损失能否构成信赖损害,而不应单纯根据数额予以确定。
(三)劳动者的信赖损害与基础事实存在因果关系
劳动者就劳动合同缔约过程中因合理信赖所遭损害向用人单位提起损害赔偿请求时,其应当证明基础事实与信赖损害之间存在因果关系。
在举证上,劳动者应当证明基础事实的存在,并应当证明其采取了行为从而导致了相应损害。在实践中,对于基础事实与该相应损害之间的关系,劳动者可能无法举证,而仅能就其合理性予以说明。在此情况下,一般可根据社会生活经验予以判断。如果按照通常情况,可以推定存在基础事实与信赖损害的因果关系,则用人单位否定该因果关系的,应当由其提供证据推翻此种推定。
(四)劳动者主观为善意
法律虽不苛求人与人之间必须诚实守信,但绝不鼓励轻信或盲从。对劳动者合理信赖的保护是为了使劳动者在劳动合同缔约过程中免遭不测损害。因此,劳动者主观上必须为善意,即其不知道事实真相或并不知道用人单位将违背其承诺。如果劳动者以不诚信或恶意的方式信赖用人单位,该信赖并非合理信赖,不应得到法律保护。
在判断劳动者是否为主观善意时,应当根据具体情况予以分析。在实践中,应当注意考察劳动者与用人单位之间的关系;劳动者予以信赖的基础事实的具体方式(言辞、行为或其他方式);劳动者的认识水平;劳动者与用人单位进行磋商时间的长短等因素。
(五)用人单位存在可归责性
劳动者与用人单位在劳动合同缔约过程中,在劳动者形成合理信赖后,因用人单位中断缔约而导致损害时,用人单位应当承担赔偿责任。该赔偿责任不应以用人单位主观上无过错而予以免除。
从劳动合同的缔约过程来看,劳动者是基于用人单位的言行或其他事实而形成合理信赖,基础事实才是劳动者形成合理信赖并采取相应行为的基础,劳动者并无从判断用人单位是否具有主观过错。因此,在认定用人单位的赔偿责任时,只要因用人单位的行为导致劳动者产生合理信赖,并造成相应损失,用人单位即应承担赔偿责任。
当然在实践中,对于用人单位主观上是否具有过错进行审查仍然具有重要意义。在用人单位主观上存在过错的情况下,劳动者的举证责任将大大降低,判令用人单位承担赔偿责任,亦更具有说服力。
三、劳动者信赖利益赔偿的范围
劳动者因信赖损害向用人单位提出损害赔偿请求时,用人单位损害赔偿的范围即为信赖利益赔偿。信赖利益是一方当事人因他方当事人的侵害所遭受的损失,这种损失不同于不履行合同所产生的损失,而是基于一定的信赖行为而产生。将信赖与利益组成概念,在于突出或强调由信赖引发的利益冲突在产生方式上(或事实构成上)不同于契约法上的另外两种利益,即期待利益与返还利益。而按照大陆法系对信赖利益赔偿范围的界定,其一般包括:积极损害与机会损失。
[关键词]社会学视角多角度分析劳动合同法
劳资关系作为社会关系的重要表现形式之一，乃是指用人单位为完成一定的生产经营任务，实现特定的经济效益和社会效益而对劳动力商品进行占有、支配、使用和管理，劳动者为取得相应的劳动报酬，实现劳动力价值而提供、出让、物化劳动力而受雇于用人单位所形成的社会关系。这种社会关系体现着双向互动性、权利义务对应性、有偿性和组织性，且在社会分工、经济发展时代群体交往活动中具有相当的广泛性和代表性，历来都是个重要的社会学课题。因而，作为规范劳资关系的《劳动合同法》的拟定、颁行，在严格遵循法治原则，审慎遵从经济学原理之外，还必须结合社会发展的主流倾向，考量社会现实的普遍价值，编织和谐共生的劳资关系，方为良法善律。否则，以立法的高度和权威可能产生的对社会或正面积极，或负面消极的冲击深度、波及广度，则是任何部门对单一个案执法对错所造成的社会影响都不可同日而语的。
一、基于社会共生的思考
社会共生关系存在于并反映在各个领域，构成了纵横交错、彼此关联的网络化社会关系格局，任何国家、地区、行业和个人都不可能摆脱社会共生关系。无论从宏观、中观还是微观层面，社会共生网络都是由人构成的，是人与人之间彼此联系、生成的共生网络，我们现在大力提倡的社会和谐，其实就是在强调社会共生。劳资关系的共生特征尤为明显。所以，劳动合同法应是个规范并促进社会共生的法律规范，绝不可体现“斗争哲学”，这也是与其他诸多法律规范之间的本质性区别。无论是民法所规范的一般的民商事关系，还是合同法所规范的具体的权利义务关系，其所体现的共生性则是不特定当事人各方主体相对之间人身权、财产权、债权的单体关系，其共生互存的普遍性和社会影响的广泛性并不大，且对于恶意违约、履约不能的一方当事人也许并不欲求共生，即使双方以后不再相互产生合同关联、业务往来，也不会对社会经济生活产生普遍影响。而劳动合同法所规范调整的用人单位和劳动者之特定两大相互依存的利益群体关系，则应必求共生。没有用人单位，劳动者则不成其为劳动者，只是无业者或失业者，其劳动力商品价值无从实现；用人单位没有劳动者则失去生存前提和发展条件，不可能实现其经济目的和社会效益，社会也无从发展。
胡守钧教授在总结社会共生关系的分类中，就把劳资关系归纳为以经济资源为主要纽带的共生关系、平等的共生关系、自愿性共生关系、相关程度为次强共生关系、主要由法律约束及由某些约定来约束的共生关系（即不是主要由道德约束的共生关系）。劳动者与用人单位是依存相关、互利合作的共生系统，而且主要是属于相互以经济利益为纽带的共生系统。在这个共生系统中，无论是因为立法性的、执法性的、经营性的，或者其他人为的或不可抗力而导致的用人单位破产、消亡，最终对共生关系网络中的劳动者是绝对不利的。防止用人单位分崩离析，避免劳资共生关系瓦解，才是抓住了保护劳动者利益的纲，因而劳动立法应是强化用人单位与劳动者之间、政府与企业之间的和谐共生关系，而不是明示或暗示、直接或间接地破坏这个共生关系。在现行劳动法律环境下，不少员工本意是要“跳槽”，原本是要急于离职回乡，但却临走都要“依法”诉请原用人单位补（赔）偿，以便获得一笔额外收入。这些员工认为，劳动合同法这个“保护穷人”的法律可以帮助他们实现其诉求。这一社会倾向业已成为重创劳资共生关系的不良社会风气，不少劳动者入职后的主要任务不是劳动，而是为怎样使自己离职获得更多的补（赔）偿进行“证据”收集工作。
社会共生现象和社会共生需要，是人们在社会生活实践中的客观存在，不以任何人的意志为转移，即使有破坏社会共生行为的人也同样离不开社会共生关系。一方面，相互扶助、互利共赢、平等协商、和谐共存是社会共生关系到，另一方面相互约束、制度规范、义务履行、权利交换也同样是社会共生关系。劳动合同法所规范的劳资关系尤为典型全面地体现着社会共生关系上述两方面的特征因素，且为社会实践性的共生，亦即是行为性、客观性、结果性的共生，不是精神的、理论的、或者认识性的共生。既然劳动合同法调整的是实践性的社会共生关系，就必然要尊重并建立科学的社会共生规范，一是在宏观社会层面本身成为适应社会现实，附和社会主流的法律、法规；二是在中观社会层面得以推动地区经济、有利行业发展，实现企业效益的行政规章、管理制度的完善；三是在微观社会层面能够促进劳动就业、保障双向选择，平等体现劳动者和用人单位权利义务的合同、协议有效履行。当然，劳资共生关系中的中观与微观层面是否能体现社会共生的精髓，是否能从“构建和谐劳动关系”的口号有效转变为劳资和谐共生的社会实践，则取决于宏观社会层面的法律规定。
人们无论是要生存还是发展，都必须共同维持一种社会共生关系，且维护相互共生必需之资源能够稳定存在。而无论是资源交换型的共生关系，还是资源分离型的共生关系、资源都是社会共生的主要纽带，如果资源不存在，主体之间怎样共生？劳资双方互为资源，且必须是有利于对方生存发展的资源，只有双方都拥有了对方需要的资源，才具备了和谐共生的基础。互享权利，互负义务，双向选择是劳动合同的法律特征，一方权利与另一方义务的相对应，奠定了劳资关系的主体之间资源交换、分享和共享的基础。就劳资关系中资源需求的原始度而论，劳动者对就业资源的需要则为首位；就资源利用的发展度而论，政府对于充分就业资源的挖掘仍然处于当前社会发展的优先位置；就资源存在的平衡度而论，用人单位就是劳资关系共生的资源平台，这一资源不应浪费和流失。所以，劳动合同法既然强调保护劳动者利益，就是要从保障劳动就业权，实现劳动者生存权的角度，保护和改善劳资共生环境，倡导合理的劳资共生关系，而不是挑战社会共生的核心价值观。现代社会，每个主体都有选择的自由，一个共生关系的建立是多方选择的结果，必须满足多个主体的需求。为满足各个主体的需求，要经常评估社会共生关系的运行状况，不断调整共生关系，使之能运行下去。省委书记在视察江浙经济社会发展时指出：企业是市场的主体，微观是宏观的基础。这也是立法者应予领会的精神。
二、基于社会公正的思考
“公正”被视为评价社会制度、法律规范、政策措施、政府管理的首要价值、研判标尺，是社会实现安全运行的必要条件。只有遵循公正的规则，社会的各个阶层才能实现良性的互动，才能形成有效的、持续的整合与合作……。对于一个社会来说，最大的潜在的动荡因素是来自社会内部各个阶层之间的隔阂、不信任、抵触和冲突。要消除隔阂，避免冲突，建立良性互动的和谐社会，就必须倡导社会公正原则之自由、平等和社会合作的三大理念。而在劳资关系中，公正的核心价值理念更应强调社会合作，劳动者与用人单位只有认同社会现实，进行有效的合作、长期的互动、稳定的互利双赢，才有可能实现各自的价值和目的。因为，社会公正不可能应用于只有一个主体存在的世界。况且，正是由于社会分化现象的存在，使得社会机体的各个阶层、群体之间有了一种高度的相互依赖性，任何一个阶层或群体如若脱离其他阶层或群体就无法独立存在，每一个阶层在整个社会机体中都扮演了重要的、不可缺少的角色。强调劳资双方的社会合作，就是加强用人单位和劳动者的协调性、互补性，各方利益的共通性、互利性，这一社会公正理念应成为劳动合同法促进社会合作之必要的规范条件。而劳资关系中社会合作理念的实现保证，乃是体现和倡导这一公正原则之法律的、契约的制度规范，其核心内容就是一体平等地确定劳资关系各方权利义务的基本准则，建构并促进双方互利合作，也就是在立法导向、法律遵守和合同履行的各个层面，以同样的原则、尺度和方式适用于劳动关系的各方当事人和各个利益主体，而绝不可以直接或间接地为其中一方设定特定目标，并隐含达到该特定目标的立法策略或法条暗示，更不可以形成社会各界在劳资关系问题上是否必须“扶持”某一方的“道德拷问”标准。用人单位和劳动者只有在公正、和谐、合作的法律宗旨下彼此尊重、诚信互动，由双方“互利”达成各自“获利”，这才会在社会公平之合作理念下调动各方积极性，激发社会活力的同时，既符合市场经济的现实原则，也完全适应现代社会的分配原则。
社会公正是能促进社会健康发展的必要条件，要达到社会公正与合作，重点应是本着保障劳动者先生存、再发展，再共同发展的原则来体现其劳动法逻辑，也就是说，首先要考虑劳动者的劳动权即（就业入门）生存权，真正理解和体现《经济、社会及文化权利国际公约》关于人人享有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利等基本权利的精神。所以说，维护并保障劳动者的基本权利应当是劳动合同法的首要目标。劳动者的基本劳动权能否取得并保有，是劳动者得以社会生存、自我发展十分重要的先决条件。很显然，在没有获得劳动权、没有解决生存权的条件下，劳动者的尊严不可能得到维护，劳动者连劳动基本权利的取得都无从谈起，其以“劳动者”身份宣示“”的资格何在？即使已经成为劳动者或即将成为劳动者的，一踏入就业大门就进入了立法设定的两大阵营格局，并被立法代言“对立宣言”，其劳动感情、劳动态度和就业目的则必然受到先入为主的影响。这绝不符合社会公正原则和社会合作理念。
在我国现阶段，并不是所有人的所有需求都能够平等地得到满足，首要是解决社会的基本价值取向的正当性，这一正当性首先应体现在国家的法律规范上。因为，国家权力的主要功能在于立足于社会的整体利益，促进社会的公共事业。国家权力的一项重要功能就是维护社会公正，消除不公正现象，并防止不公正现象的出现，而不是制造和加重不公正现象。那么，同为劳动合同双方，却由立法明示保护其中一方的利益，其法律导向的正当性何在？劳动资关系中的劳动者被当然地认定为被用人单位侵害而需保护的受害者，其法条表述的正当性何在？劳动者作为弱势群体即等于法律上当然的受害者应予立法扶持，其立法逻辑的正当性何在？忽视劳动合同的意思自治和平等协商，将本属双方合意的事项予以立法强制，其“合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用”原则遵循的正当性何在？必须明确，用人单位不签订劳动合同、付酬低于当地最低工资标准、拖欠或克扣劳动者工资或非工资报酬、雇用童工、随意罚款、工作时间过长、不履行社会保障义务、工作环境恶劣、侵犯劳动者人身财产权甚至有损劳动者生命健康等行为和后果，则绝不具有价值取向的正当性，应是惩处的重点；劳动者不顾工作岗位性质，无视差别劳动、违反劳动规章制度、不服从正常管理、损害用人单位利益、恶意鼓动闹事、蓄谋群体仲裁、利用仲裁（诉讼）低成本而无理提出天价诉求等，当亦属违公正原则而应被法律予以制止的行为。
三、基于利益群体和利益交换的思考
在现存社会制度和经济体制的大框架内消弭冲突于无形，协调各方于和谐，倡导、发展劳资双方的共同利益，而不是人为地分解、强调个别的单体利益，以“强资本、弱劳工”的公式化阶层定位来界定劳资双方的对立冲突阵营。无论是劳动者、用人单位还是其他社会人群，其实都是不同的利益群体，现时所称的“弱势群体”，并非人格权、法律权、社会权的弱势，其较之垄断利益群体、特权利益群体、资本利益群体等而言，不存在利益等级和利益限制的法律界限，也不存在利益现状的先赋性和固定性，而只存在特定状态下利益大小、经济强弱的区别，且具有阶段性、地域性之利益易位的后天变化可能与利益交换特点。劳动者和用人单位两个利益群体存在着你中有我，我中有你，互利互求、彼此依存这种必然的利益关系和可能的利益转化，双方都是基于利益而动的主体，相互的矛盾和冲突既基于各自利益得失又缘于共同的利益基础，相互是利益矛盾关系而非地位等级和对立关系，解决双方矛盾的关键在于权利和利益的交换。
利益公平有三个层次的涵义：一是机会均等原则，它强调人们在创造社会财富过程中具有的平等权利，这是一种“事前”的公平；二是按贡献分配的原则，它强调在社会财富形成后如何分配得公平，是一种“事后”的公平；三是补偿原则，它侧重于帮助在竞争及分配过程中处于不利境地的社会弱者，为其提供基本的生活保障，是一种“调剂”的公平。劳动分工产生的原因在于人性中进行交换的倾向，生产本身又是以个人之间的交换为前提的。这种交换的形式又是由生产决定的。交换推动了社会发展和历史进步，且交换的意义更在于，只有通过各自权利的交换而不是对抗，才能达到各自权利的终极目的即利益的实现，才能实现权利保障的根本意义。因为，权利是利益的法律体现，任何一种权利背后都存在着利益，权利的维护在于利益，权利的争端源自利益，所以，利益交换其实也是社会合作的表现形式，并最终体现社会公正，而获得利益和维护利益是最能说明劳资关系特征的行为，利益原则是处理劳资关系的极其重要的社会功能。劳动合同法应予推动和保护劳资双方权利或利益交换的现实社会基础还在于，大家的权利地位是平等的，只是权利的实际拥有不平等，各方或每个主体所获得和拥有的权利的多寡、异同而存在权利差异，因而在社会现实反映中也是不可能平等的，也正因为如此，才使得相互利益的交换成为可能、成为必要，在交换中强调地位的平等，在交换后争取利益的平等。
结构交换理论大师布劳认为，社会交换是社会生活的一条重要原则。尽管社会交换在很大程度上起着一种自我调节机制的作用，因为每一方都通过促进其他人的利益去促进自己的利益，所以这必须受到保护，以防止与这个过程本身相冲突的的实践损害它。与此同时，为了使行为导致社会交换，有两个条件必须得到满足：一是该行为的最终目的只是通过与他人互动才能达成；二是该行为必须采取有助于实现这种目的的手段。保护交换机制，实现交换目的的手段就是要有尊重客观现实，满换利益，保障交换各方的法律规范，并以法律手段保证交换对价，推行交换诚信，维持交换秩序。因为交换关系的建立涉及到对相对方义务的投入，义务的投入与履行取决于互信的建立并促进信任，而双方互信对稳定的社会关系至关重要。无论是劳动者为取得劳动报酬，寻找发展机会而提供自己的劳动力，奉献劳动，还是用人单位为实现经济效益，扩大市场占有而为劳动者提供就业岗位，支付工资奖金等所付出的代价，都可以看作是“投入成本”、“机会成本”，其中双方的冲突性利益和共同利益都在各方权利的行使与交换中共存。因此，劳动合同法的任务不是要消灭差别劳动和差别收入，不是要暗示“铁饭碗”模式而弱化劳动者的市场竞争意识和心理准备，也不是以无条件地强求劳动关系永续形态来达到保护劳动者的目的，更不是要显示对劳动者与用人单位是区别对待，各有偏重的立场，而是要保障劳动机会平等，健全劳动对价机制，充分保护诚信劳动者的合法权益，严格依照法治原则和合同约定毫不偏袒地追究任何一方违约、违法和侵权者的法律责任，使劳动合同法既成为化解劳动者与用人单位利益矛盾且符合特定社会现实，并得到社会成员普遍一体认同的法律规范，又成为倡导、宣示劳资关系的相互性，促进劳动合同双方的权利交换与利益互补真正具有平衡性的社会力量。
作为调整人数最多、范围最广的特定两大社会群体关系的劳动合同法，首先应考虑以民生为先导，即保障劳动者在充分并平等就业机会下取得有偿劳动权，扶持行业存量，扩大就业容量，促进充分就业为核心，营造企业多体量生存与规模发展的法律环境，形成多渠道广泛就业的社会格局，避免数年来高校扩招以推迟就业、缓解失业的“蓄水池”满溢而形成就业“堰塞湖”的危险，减少无业、失业和半失业人员的存在，完成政府促进就业，立法保障就业的社会责任；其次应以完善劳动力市场及其功能为目标，在平等一致、公平协商的前提下保障劳动者和用人单位的双向选择权、社会保障权、用人自和管理自，一体维护各方的合法权益为根本，从而达到利益平衡，关系协调，社会安定。笔者强调，经济政策的局部倾斜和区域性帮扶，会有利于调整平衡带动全局发展，但法律措施的倾斜则意味着天平失衡，而在立法层面上“拉偏帮”就是挑起事端，不利于大局稳定。
参考文献：
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关键字：公司合并，职工利益，保护，立法的完善
公司合并是指两个或两个以上的公司，订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接结合为一个公司的法律行为。公司合并有两种形式：一是吸收合并，是指一个公司吸收其他公司后存续，被吸收的公司解散。二是新设合并，是指两个或两个以上的公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。公司合并是当今各国优化产业结构和企业组织结构的重要手段，也是企业实现扩张、壮大发展的有效途径。近年来，随着我国改革的深入和国有经济战略性改组步伐的加快，合并快速发展，作用日益明显。无疑，作为我国现行调整公司合并基本法律的《公司法》起了重要作用，但应看到，合并实务的发展，对合并法律规范提出了新的要求，特别是合并实务中存在的问题如对合并合同缺乏认识、合并运作不规范、保护股东、债权人、职工利益不力等更要求健全完善相关立法。本文试对公司合并中职工利益保护方面立法的完善问题作一探讨。
一、公司合并中保护职工利益的依据
（一）从经济学角度来看，公司的经营发展离不开资本，更离不开劳动力。股东出资只有与职工劳动相结合，公司的经营发展才能得以进行。马克思曾经指出：“不论生产的社会形式如何，劳动者和生产资料始终是生产的要素；凡是要进行生产，就必须使它们结合起来。”现代市场经济社会，劳动的作用与职工的[1]贡献在公司经营发展中表现得更加突出，尤其是随着公司规模的扩大和高新技术公司的出现，职工与公司的联系日益紧密，职工在公司经营发展中的作用越来越突出。
（二）从公司法理论的发展来看，公司社会责任理论越来越得到社会各界的认同。该理论认为，公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括雇员（职工）利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容。公司的社会责任理论是对公司绝对营利性的一种修正。根据这个理论，在公司合并中，职工是当然的利害关系人，公司应当对职工承担一定的社会责任，对职工利益予以保护。
（三）从新近国际上的立法改革动向和公司改革实践看，承认公司的社会责任，注重职工利益的保护已逐渐被很多国家的立法改革和公司改革实践所接受。例如，自20世纪80年代以来，美国大多数州的公司法陆续经历了革命性的变迁，通过了保护非股东的其他公司利害关系人的立法，要求公司不仅要为股东谋利益，也要顾及其他公司利害关系人的利益。英国1985年修改的公司法，更明确将职工利益视为公司利益系统中与股东利益并肩而立的有机组成部分。
（四）中华人民共和国宪法第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”这一国家根本大法关于公民基本权利和义务的规定构成了我国各项法律保护职工利益的基本依据。
从以上几个方面看，职工在公司经营发展中举足轻重，而公司也应当对职工承担一定的社会责任，且职工作为劳动者本身享有劳动者的各项基本权利。因此，公司合并中职工利益理应得到充分保护。
二、公司合并对职工利益的影响
要在公司合并中保护职工的利益，就必须首先弄清楚公司合并对职工利益有什么样的影响，然后才能对症下药。从实践来看，公司合并对职工的利益会造成重大影响，这种影响主要体现在职工对公司债权的实现与救济、公司解散后职工劳动关系的变动上。
首先，从职工对公司债权的实现与救济方面看，被并公司往往效益不好，因此在公司合并之前或拖欠了职工的工资，或欠缴了职工的社会保险费用，或拖欠了给职工造成损害的赔偿费，或违法收取了职工的抵押金等等，由此形成了公司的“内债”。公司合并，不论是吸收合并还是新设合并，被合并企业解散，这种“内债”的债务主体消失，如何处理这种内债，使职工作为债权人的权利得以实现，就成为公司合并中必须妥善处理的一个重要问题。
第二，从公司解散后职工劳动关系的变动方面看，公司合并必然带来劳动关系的波动，影响职工的切身利益。其中，重则终止、解除劳动关系，职工退出劳动过程，丧失就业机会；轻则劳动关系由存续公司承继，改变职工的雇主，同时还可能涉及职工岗位的改变、工资的增减、福利待遇的差异、就业的稳定等等一系列问题。
总之，公司合并对职工利益产生重大影响，引发职工债权的实现、劳动关系的变更等重大问题。如果对这些问题不能妥善解决，很容易损害职工的合法权益，还可能引发劳资冲突，直接影响公司合并的成功和社会的稳定。
三、公司合并中应如何保护职工利益
（一）公司合并中职工利益保护的基本原则
1、公平——利益平衡原则。公平原则是民事活动的基本原则。我国民法通则第4条规定，民事活动应当遵循公平原则。公司合并作为公司之间的民事法律行为同样应遵循公平原则。公平原则要求立法公平合理地确定当事人权利义务，合理地分配利益和风险；民事主体本着公平的观念实施民事法律行为。在公司合并中，公平原则应具体体现为合理平衡各相关当事人利益关系的原则——利益平衡原则。因为，公司合并涉及股东、债权人、职工及其他相关人员等各方利害关系人的利益，其利益受合并影响的程度是不同的。这里，首当其冲的是股东，其次是债权人、职工，然后是其他相关人员。在合并中，应考虑各类人受合并影响的程度，合理地确定其保护程度及手段，公正地分配权利、义务、风险。
2、提高合并效率的原则。合并立法的根本目的是规范、引导合并行为，使合并得以成功，发挥其促进企业发展壮大、推动整个经济发展的作用。因此，在公司合并中，职工利益的保护不应当妨碍合并效率的提高。
3、企业自主与政府规制相结合的原则。在市场经济条件下，政府的适度干预是必要的。特别是公司合并中职工利益的保护问题，不仅关系到公司合并的成功，同时也影响到社会的稳定，政府更应当进行适当的规制。
（二）国外立法例的启示
国外立法对公司合并中职工权益的保护主要体现在以下方面：第一，赋予职工对合并的知悉权、建议权。《联邦德国企业组织法》和《法国劳动法典》等均规定，企业合并时，对影响职工利益的各有关问题应告知代表职工利益的组织并征求其意见。第二，承继职工与解散企业的劳动合同关系。有些国家法律直接规定合并后存续公司承继解散公司与其职工的劳动合同，如《意大利民法典》、《保加利亚劳动法典》。有些国家则采取间接承继模式，对合并中劳动合同的解除作出限制。第三，对因合并而解除劳动合同关系的职工予以经济补偿。如原俄罗斯联邦劳动法典。第四，通过社会保障及其立法对合并中的职工权益提供保障。这是西方国家普遍采用的做法。国外立法例为我国公司合并中的职工权益保护提供了借鉴与启示。
（三）我国立法关于公司合并中职工利益保护的规定
不管从外国先进的立法例来看，还是从现实的情况来看，公司合并中职工利益的保护都涉及以下五个方面：
1、合并知悉权与建议权方面：对于公司合并中职工的知悉权与建议权，我国企业法和《公司法》并未直接规定，但有关的规定包含了同样的意义。《全民所有制工业企业法》第49条规定：“职工有参加企业管理的权利，有对企业的生产和工作提出意见和建议的权利”其中的“企业的生产和工作”理应包括企业合并在内。《公司法》关于公司合并的专门规定中也未规定公司职工的知悉权和建议权，但在公司的组织机构部分规定了公司职工的权利：《公司法》第55条规定：“公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或者职工代表列席有关会议。”《公司法》第122条规定：“公司研究决定生产经营的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会和职工的意见和建议。”不言而喻，公司合并既是“涉及职工切身利益的问题”，又是“生产经营的重大问题”，从文义解释的角度判断，这些规定属于对职工合并知悉权和建议权的规定。
2、对公司“内债”的处理方面：《公司法》第184条第4款规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”公司“内债”在本质上与公司经营中产生的债务并无区别，因此依据该条规定，其也应由合并后存续的公司概括承继。
3、承继劳动合同关系方面：我国《公司法》和《企业法》对此并无明确的规定，但既有的涉及企业合并和劳动的法律、法规中，对此亦有相关规定。例如《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第39条第3款规定：“企业合并的，职工由合并后的企业安置。”1995年1月1日起施行的《劳动法》规定了劳动合同的解除事由，其中在法定解除事由中并未直接规定企业合并。但是，原劳动部印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》之13则规定：“用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可以依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。”即原劳动关系并非当然承继，而可由合并后存续的用人单位与职工协商变更。
4、解除劳动合同的经济补偿方面：我国《劳动法》颁布之后，劳动部制定并颁布了《劳动部关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。该文件第5条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月的经济补偿金。”
5、社会保障方面：我国对失业职工的社会保障制度目前包括两方面的内容：其一是失业救济，其二是就业安置。为解决失业职工的社会保障问题，1993年4月12日，国务院了《国有企业职工待业保险规定》，对企业职工的失业保险待遇等问题作出了详细规定。1999年1月22日，国务院实施《失业保险条例》，《国有企业职工待业保险规定》同时废止。《失业保险条例》适用范围广范，城镇企业事业单位的失业人员均可以依照条例的规定，享受失业保险待遇。该条例对失业保险基金的来源、支出范围、发放期限、发放标准等作了详细规定，从而建立了失业保险基金制度。
（四）立法与实践中存在的问题及其对策
1、目前我国公司合并中，在职工的合并知悉权与建议权方面存在着两种极端做法。一种是，公司无视职工的知悉权与建议权，根本就不向职工告知合并事实，直到合并完结职工才知道公司已被合并，自己的劳动合同关系已经变更甚至解除，更不要谈行使对合并的建议权。另一种是，扩大了职工建议权的效力，甚至改变了建议权的性质，使其实际上成为决策权，如有的地方政府发文明确规定企业合并必须经职工代表大会讨论通过。前一种做法侵犯了公司合并中的职工利益，且不利于合并后公司的经营管理。后一种做法的出发点是好的，但违反了前述公司合并中的利益平衡原则和提高合并效率原则，没有平衡好职工与股东之间的利益，牺牲了公司合并的效率，也违反了《公司法》第182条规定：“公司合并或者分立，应当由公司的股东会做出决议。”该条规定说明公司合并的决策权在股东而在职工。对于前一种做法应如何处理以保护职工利益呢？让我们先来看看《公司法》中几条关于公司合并的规定。《公司法》第188条规定：“公司合并或者分立，事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记。”第217条规定：“公司在合并、分立……时，不按照本法规定通知或者公告债权人的，责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。”第228条规定：“公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。”基于以上规定及公司合并中保护职工利益的基本原则，笔者认为，对于无视职工知悉权与建议权的行为，应从这几个方面予以规制：首先，（1）由公司登记机关进行监督：规定公司合并登记时提交的登记材料中必须包括公司履行了其告知义务和听取了职工建议的证明文件，没有的责令补正，拒不补正的处以一万元以上十万元以下罚款。（2）通过诉讼加以解决：职工因未能行使知悉权与建议权而受到损害的，可先向公司请求损害赔偿，公司拒不承担赔偿责任的，可诉诸法院，诉讼中举证责任由公司承担。（3）职工的损害赔偿费用应优先于公司登记机关的罚款而得到清偿。对于上述后一种做法，根据公司合并中职工利益保护的基本原则，立法应进一步明确职工享有的是建议权而非决策权，职工的同意不应构成公司合并的法定条件和程序，职工利益受到损害的只能通过请求损害赔偿等方式获得救济，而不能撤销公司的合并行为；政府有关部门也应更正错误观念，不能对公司合并进行过度的干预。
2、在对公司“内债”的处理方面，职工对原公司的债权是否应优先于其他债权获得清偿？笔者认为可从以下方面加以考虑：（1）如前所述，公司“内债”包括公司拖欠的职工工资和劳动保险费用与给职工造成损害的赔偿、违法收取的职工的抵押金等其他项目，对它们不应一概而论，而应具体分析；（2）职工工资和劳动保险费用是职工的劳动力价值，是职工维持个人和家庭生活的基本经济来源，正因如此，各国破产立法在规定破产债权的清偿顺序时，都将破产企业所欠职工工资和劳动保险费用列入第一顺序。基于此种考虑，该部分“内债”应优先受偿；（3）关于其他几种“内债”，它们与公司其他债权人的债权相比具有一定的特殊性，即它们是基于劳动关系发生的，债权人与公司之间存在雇佣劳动的身份关系。事实上，它们一样是职工付出社会劳动后所应获得的报酬，是职工维持个人和家庭生活的基本经济来源，其能否得到清偿同样关系到职工的切身利益和社会的稳定。所以，职工工资和劳动保险费用以外的其他“内债”也应优先受偿。
3、在承继劳动合同关系方面：上述《全民所有制工业企业转换经营机制条例》的规定实质上属于劳动合同的直接承继模式，而《劳动法》及其执行意见的规定则既不属于直接承继模式，也不属于间接承继模式，而是否认了原劳动合同关系对合并后存续公司的约束力，承认了公司合并中公司享有一定的劳动合同解除权。那么，我国到底采用哪一种做法更为合理呢？笔者认为，劳动合同关系不应由合并后存续的公司当然承继，因为：（1）这样很可能使合并公司因沉重的人员包袱对合并望而却步，或合并后被拖垮，从而严重阻碍了合并效率的提高，也损害了公司股东的根本利益；（2）根据企业自主与政府规制相结合的原则，赈济待业工人、举办社会福利保障体系都是政府的责任，若将这些责任转嫁给公司承担，既不利于生产力的提高，也妨碍了政府发挥其应有的职能，从而最终不利于整个社会的进步，从长远来看职工利益还是没有得到应有的保护。从这个角度来说，笔者赞同《劳动法》及其执行意见的做法。但要保护职工利益，还必须对这种做法加上严格的限制条件：（1）严格限制劳动合同的解除条件：立法应明确规定只有在合并时原劳动合同无法履行或合同双方就合同变更达不成协议的情况下，公司才能解除劳动合同；（2）公司解除劳动合同应对退出劳动关系的职工进行相应的经济补偿，立法应对经济补偿做出合理、具体的规定，以便于操作，从而为被解除合同的职工暂时解决基本生活问题，为其再就业创造条件。此外，基于减轻企业负担的考虑，在企业支付给职工补偿金的同时，应在政策上享有一定的优惠，如规定企业支付给解除劳动合同职工的一次性补偿支出可以在企业所得税税前扣除。
4、在社会保障方面，我国失业保险制度在促进经济发展、推进经济体制改革和保持社会稳定方面发挥了积极作用。但现行的失业保险制度仍存在一定的不足。上述《失业保险条例》一定程度上克服了《国有企业职工待业保险规定》失业保障面窄、失业保险基金来源不足、失业保险基金使用效率不高等缺点，但要保证基金来源和使用效率，还必须加强对失业保险基金的管理与监督。为此，在理顺体制的同时，必须建立多层次的监督体系：一要加强社会监督。由政府有关部门代表、公司代表、职工代表组成社会保险监督组织，对社会保险政策法规执行情况和基金收支、管理和运营情况实行监督。二要加强审计监督。我国《审计法》第24条已明确规定了审计机关对社会保障基金进行审计监督的职责。各级审计机关应把失业保险基金列为重点，定期进行审计监督。三要加强舆论监督。应通过新闻媒体定期向社会公布失业保险基金的管理和使用情况、社会监督组织的工作进展状况、审计机关的审计结论和决定等。建立和完善失业保险制度是政府的重要职能，是保护公司合并中失业职工利益，缓解公司压力的重要举措。政府应尽一切努力完善失业保险制度，从而真正解决失业职工的生活保障问题。
5、在法律的编制方面：1、《公司法》的完善。从以上论述我们可以看到，我国《公司法》中并没有关于公司合并中职工利益保护的直接规定。《公司法》作为规范公司组织和行为的基本法，理应在公司合并一章中对职工利益保护作出明确规定，并且在法律责任一章中对相关违法行为的法律责任作出规定，惟其如此，才能体现出职工利益应有的重要性，使《公司法》更符合现实的要求。2、各项法律的整合与分工。从以上论述我们也可以看到，我国关于公司合并中职工利益保护的规定除了内容方面有待充实之外，还具有立法分散且层次参差不齐的特点。这就决定了我们在完善立法内容的同时还必须对立法进行整合、明确各项法律之间的分工，从而方便法律的适用和协调运作。具体来说，《公司法》应从组织和行为的角度规定公司的相关义务；《劳动法》应从劳动者权益的角度出发，规定职工的各项相关权利；而有关职工失业保险的内容则应由社会保障立法加以集中规定。此外，基本法中规定不明确、不完整的，可将其有关行政法规、行政规章、司法解释中合理的内容移植过来，这样不仅使职工利益保护的立法更加醒目，而且便于实践操作。
四、结论
公司合并中职工利益的保护是一项系统的社会工程，不是靠哪一部法律能单独完成的。它需要以公司法、劳动法为基础的各项法律共同运作来完成。在目前职工地位日益重要和公司法理论发生变革的背景下，我国立法已不能完全满足现实的要求。我们必须在实践中不断充实与完善相关各方面的立法，并使它们相互协调作用，从而最终达到充分保护公司合并中职工利益的目的。
参考文献：
1郭锋王坚主编《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000年版，第62页。
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3刘俊海著《公司的社会责任》，法律出版社1999年版，第6页。
4陈丽洁著《公司合并法律问题研究》，法律出版社2001年版，第114页。
5陈丽洁著《公司并法律问题研究》，法律出版社2001年版，第117页。
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7陈丽洁著《公司合并法律问题研究》，法律出版社2001年版，第122页。
8吴国萍周世中著《企业并购与并购法》，山东人民出版社2003年版，第183页。
9陈丽洁著《公司合并法律问题研究》，法律出版社2001年版，第135页。
关键词劳动仲裁诉讼衔接仲裁前置
劳动争议的解决对于劳动关系的维护以及社会的稳定发展都有着重要的意义和作用。随着劳动用工方式和关系越来越复杂和多样，劳动争议的种类也呈现出多元化的趋势。为了使劳动争议得到更好的解决，便要不断地推进劳动争议仲裁与诉讼制度的有效衔接，使劳动争议能够通过有效的途径得到及时有效的处理，从而劳动者的合法权益得到切实保护。
一、劳动仲裁与诉讼衔接脱节的原因
（一）民事诉讼与劳动争议诉讼存在差别
（1）诉讼所遵循的原则不同。民事诉讼的基本原则在劳动争议诉讼中一般都能够适用，而劳动争议诉讼拥有独自的原则。例如，保护劳动者合法权益原则、有利于社会稳定原则和及时妥善处理纠纷原则等。
（2）当事人的诉讼地位不同。从法律法规的文字上看，民事诉讼中双方当事人地位是平等的，但劳动争议诉讼中劳动者与用人单位的地位有着实质性的差异，所以实质上是不平等的。
（3）举证责任的分担不同。在劳动争议诉讼中对于法律明文规定的是存在着“举证责任倒置”，而在人民法院审理的普通民事案件的诉讼中举证责任一般为“谁主张谁举证”。
（4）归责原则不同。民事诉讼的归责原则以过错责任原则为一般原则。劳动争议诉讼则要根据不同的主体适用不同的原则。对于用人单位而言，由于其具有绝对的优势，对其适用严格责任原则；对于劳动者而言，由于其处于弱势地位，则对其适用过错责任原则。
（二）诉讼对仲裁缺乏监督
目前，劳动仲裁与劳动争议诉讼是除了在诉讼前的仲裁前置以外各自独立的程序。人民法院所受理仲裁后的劳动争议，实际上就是对同一事实进入了一个新的司法程序。这样，劳动争议仲裁机构与法院基本上处于“两不相干”的状态，法院在审理劳动争议案件时并不以劳动仲裁机构的仲裁裁决对错与否有任何联系，即法院不会参考劳动仲裁机构的仲裁裁决，也就是说仲裁机构的仲裁裁决与法院做出的判决没有任何联系，这往往使得通过判决改变仲裁裁决的比例相当之高，这无疑是对仲裁权威的一种挑战。
（三）仲裁委员会与法院的自由裁量权不同
法院作为司法机关，要以法律、法规等法律位阶较高的法律法规为依据进行审理劳动争议案件，其自由裁量权较大。由于劳动争议仲裁机构自身特殊的地位和职能，在处理劳动争议时主要依据的是法律、行政法规、行政规章及其他规范性文件等，由于依据的相关条文更加细化和限制条件多，导致受到的约束较多，自由裁量权较小。
二、合理协调与衔接劳动仲裁和诉讼的关系
（一）劳动仲裁机构去行政化
虽然我国现行的劳动仲裁制度在形式上坚持“三方原则”（“三方原则”即劳动争议案件由劳方、资方、官方三方代表组成的机构予以解决。），但并没有形成真正意义上的三方参与，工会代表的是三方中的劳方，因为工会与用人单位有着千丝万缕的联系，工会往往会偏离维护职工利益的职能。而三方中的资方正是用人单位的代表，在实践中劳动争议仲裁实由政府一方独裁。因此，仲裁机构往往行政化成分较大。
政府往往由于经济发展等多方面因素可能会考虑用人单位利益，实践中劳动仲裁案件大多以调解的方式结案，其行政化的形式不能充分保证其独立性。所以仲裁机构应当真正建立健全三方原则，劳动争议仲裁机构去行政化。
（二）建立健全劳动仲裁与诉讼中证据的采纳制度和财产保全制度
已经提交并经仲裁机构质证的证据是否应在诉讼中重新质证？笔者认为对于该类证据，应分情况处理，不应该是现行的一律进行重新提交和质证，如果双方当事人对该证据给予认可，人民法院对该类证据无须进行质证；如果当事人中的一方对在仲裁阶段质证认定的证据提出异议，那么人民法院就应该在法庭审理阶段对该证据重新进行认定。通过这种以不同情况对待仲裁机构认定的证据，可以使有限的司法资源更好地为大众服务。
在劳动诉讼过程中存在保障劳动者权益的财产保全制度，但这一制度并没有在劳动仲裁中得到很好的应用。在劳动仲裁过程中，财产保全的权利在仲裁阶段，仲裁机构并不享有该权利，虽然在仲裁阶段仍是由人民法院享有该权利。笔者认为应当给予劳动仲裁机构相应的财产保全的权利，使仲裁机构在承担责任的基础上拥有相应的权利，从而保障劳动者的合法权益。
（三）赋予法院对劳动仲裁裁决的审查权
为了更好、更快地处理劳动争议，尽量避免浪费审判资源和司法资源，应当赋予法院对劳动仲裁裁决的审查权。只有这样才能不让劳动仲裁相关的努力在不被审查是否合法合理的情况下就重新启动了诉讼程序。因此，笔者认为应当赋予法院对劳动仲裁裁决的审查权以应对久拖不决和浪费审判资源和司法资源的不足。
（四）建立专门的劳动审判庭
就目前而言，我国的劳动争议案件均由各级法院的民事法庭统一负责审理。这无疑会混同普通民事诉讼与劳动争议诉讼的特殊性。当今，专门设立在法院内部的劳动法庭审理劳动争议案件已越来越被世界各国选择成为解决劳动纠纷的主要手段。因此，在各级法院内部成立劳动审判庭应是我国劳动争议处理改革的一个方向。通过劳动审判庭的专业性审理劳动争议纠纷，有利于统一法律适用，避免同案不同判，从而得出不同的处理结果。有利于促进审判业务的专业化，让更专业的审判人员来进行裁判。
（五）劳动仲裁时效与劳动争议诉讼时效的矛盾解决
由于劳动争议仲裁前置，在不经劳动仲裁机构仲裁的前提下，人民法院是不受理劳动争议的。虽然诉讼的时效一般时效是两年，但劳动争议案件的仲裁前置，导致了劳动争议的诉讼时效其实就是劳动仲裁时效的一年而已，不在劳动仲裁时效的一年内去主张权利，必然导致劳动诉讼不被受理。因此，笔者认为应当在劳动仲裁时效已过且诉讼时效未过的时间内，即劳动争议后一年以外两年以内的时间里，用法律法规来规定其处理方法以有效保障劳动者的切身利益。
（作者单位为辽宁大学法学院）
[作者简介：闫东（1989―），男，辽宁大石桥人，辽宁大学2013级法律专业硕士。]
参考文献
[1]王全兴.劳动法[M].北京：法律出版社，2008.
[2]张卫平.民事诉讼法[M].法律出版社，2009.
[3]常凯.英国集体劳动争议处理制度的变化及其对中国的启示[J].中国劳动保障报，2012（003）.
为保障用人单位和劳动者的合法权益，尽可能减少因工伤事故给劳动者及其家属带来的伤害和减轻用人单位的负担，不致于停工停产造成更大的损失，减少劳动争议和劳资纠纷，避免因此给带来的诸多不稳定因素。本文对工伤保险及其沿革进行了系统论述，对工伤保险的五项基本原则进行了详细说明，对工伤保险的作用和目的进行了概括，明确了工伤保险对劳动者的意义，阐述了工伤保险基金的征收原则及费率确定原则。对工伤认定的标准进行了严格界定，有利于在操作中让人们明白，工伤与非工伤的真正区别。最后对工伤赔偿费的构成进行了概括说明。
认真《工伤保险条例》，有利于我们提高对工伤保险的认识，规范我们的法制意识，增强在实际工作中的可操作性。对我们的实际工作有一定的指导意义。
关键词：劳动关系、工伤保险、和谐社会
工伤保险是国家或为保障劳动者在因工或职业病或与从事与工作有关的活动及行为时，因人身受到伤害导致暂时或永久丧失劳动能力或因工死亡，因此导致本人和家庭收入中断时的基本生活需要和需要以及相应赔偿而设立的社会保障制度，是整个社会保障体系中一个最基本的。本质上，它是向法定范围的劳动者补偿其因工、因职业病而导致的全部损失，包括预防、治疗、护理、康复和疗养的费用，以及在收入方面保证其生活水平不至于因伤病而下降的社会保险项目。
近年来，我国劳动争议案件逐年大幅上升，这一方面是市场经济条件下劳动关系复杂化和多元化的必然结果，但另一方面，劳动立法的滞后和社会保障体系的不尽健全，致使劳动者权益得不到很好的保护，也是导致劳动关系矛盾加剧、劳动争议多发的一个重要原因。在劳动者权益被侵犯的诸多表现形式中，工伤和工伤索赔难尤为引人关注，由于现实中存在劳动安全保护措施和工伤保险不到位的情况，导致因工伤残难获赔偿、发生事故难以及时申请认定、鉴定和举证等，不仅令受损害职工的合法权益受损，也给社会带来了诸多不稳定因素。可见，无论是就维护劳动者的合法权益而言，还是为了经济和社会的与稳定而言，加强工作安全保护、完善工伤社会保障体系都是极其重要的。当前，我国正处于计划经济向市场经济全面转型的关键时期，由此产生了一些社会问题。比如，产业工人因工伤保险方面应当享有的权利有时得不到保障，为此产生很多争议和纠纷，给社会带来了很多不稳定因素。为了即要维护用工单位的合法权益，又要维护劳动者的合法权益。下面，我就工伤保险方面的一些问题，结合我的工作实际谈一点浅显的认识。
一、工伤保险的历史沿革
工伤保险是社会保障各类型中历史最悠久也是范围最广泛的项目，是社会保险体系的重要组成部分，在各项社会保险中，它立法最早、推广最快，全世界实行社会保障制度的142个国家和地区中，有136个已经建立了工伤保险制度，约占95％。之所以有这样的局面，是因为，工伤事故不仅是劳动者面临的普遍风险，也是企业和企业主经营中面临的普遍风险，因此，建立工伤保险制度是现代化国家谋求对劳动者和企业经营者工伤救济的必然选择，工伤保险的推行也因此成为现代法制的重要课题。同时，工伤事故造成的人员损害和经济损失是巨大的，据国际劳工局2002年的公报中称，工伤事故和职业病每年掠夺约200万人的生命，其所造成的经济损失约占全球国民生产总值的4％：在发展家，工伤事故和职业病造成的经济损失相当干目前所有发展中国家接受的经济援助的20倍以上。
根据国际自由劳联的1999年公布的数据，全世界每年约有334870名劳工死于职业灾害，平均每天就有超过800名工人死亡；每年发生职业损害案件超过2亿5千万件，患职业病的劳动者估计达1亿6千万人；此外还有那些恶劣、令人无法忍受的工作环境及雇佣条件，间接了数以百万计劳工的身心。
我国的工伤保险制度从建国初期随着整个劳动保险制度的建立到现在已经50余年了，随着国民经济的发展和经济实力的增强，工伤保险的范围和标准不断扩大和提高。1996年劳动部了《企业职工工伤保险试行办法》2003年4月27日，国务院了《工伤保险条例》可以相信，工伤保险的各种待遇标准还将逐年得到调整提高。1
二、工伤保险的基本原则和作用
（一）、我国工伤社会保险的基本原则
1、无责任补偿原则
它包括二层含义：一是无论工伤的责任在雇主、个人或第三者，受伤者都要得到经济补偿；二是雇主不直接承担补偿责任，而由工伤社会保险机构统一管理、组织工伤补偿，一般也不需要通过程序和法院裁决。
2、区别因工和非因工的原则
职业伤害与工作或职业有直接关系，工伤是在劳动生产过程中发生的不测事故或者因工作引发的职业疾病。在制定工伤保险立法时，就要确定工伤保险的范围，规定工伤和非工伤的界限。工伤保险的各项待遇比其他保险待遇优厚很多，只要符合工伤条件，不受年龄和缴费时间的限制。非因工负伤基本上与工作无关，保险待遇属补助、救济性质，待遇明显低于工伤，享受条件受年龄和缴费时间的限制。因此，区别因工和非因工是建立工伤保险的前提条件。
3、征集资金，共担风险原则
工伤保险通过立法强制征收保险费，建立工伤保险基金，实行统一支付管理，社会保险机构进行互助调剂达到共担风险的目的。共担风险体现了互助合作精神，由于工伤保险不是自愿参加，而是强制性参加作保证，因而能更有效地解决实际问题。
4、个人不缴费原则
工伤保险费由职工所在单位或雇主缴纳，职工个人不缴费，这是工伤保险区别于其他社会保险的最本质区别由于工伤和职业伤害是在生产过程中造成的，职工在为单位创造价值的同时，付出了生命或健康的代价，此保险费由单位或雇主负担，是完全必要和合理的。
5、补偿工资损失原则
生命或健康的损失一般情况下既无法挽回，也不能像财物一样作价赔偿。补偿工资损失原则是从劳动力生产和再生产的角度出发的。工伤保险的补偿工资损失要与受工伤前的工资水平保持一个适当的比例关系，一般不发100％的工资，永久丧失劳动能力的和死亡抚恤一般换算成若干年工资标准支付。
6、补偿与预防、康复相结合原则
工伤保险的首要目的是工伤补偿，但补偿并不是惟一目的，工伤保险另一个重要任务是与事故预防、医疗康复和职业康复相结合，从某种意义上讲，从保护社会利益和职工的根本利益的角度出发，这比工伤补偿更具有积极和深远的意义
（二）工伤保险的作用
在现代社会中，工伤和职业病被从一般的疾病中突出出来加以强调，是因为这种“伤害”是打上“职业”烙印的、主要同企业或雇主的责任相关，而与劳动者本人的关系不大，作为一种经济补偿，它必须向劳动者提供两方面的补偿：一是要提供预防、治疗、护理、康复和疗养的全部费用，二是必须保证其基本的经济来源，不致因工伤和职业病而使个人和家庭的生活水平下降，补偿的具体标准一般较高。
1、工伤保险待遇优厚于其他保险待遇，体现了工伤补偿和对职工因工奉献精神的尊重，保障了工伤职工的医疗、生活、残疾抚恤和遗属抚恤等，解除了职工的后顾之忧。
2、工伤保险与改善劳动条件、防病治病、医疗康复、安全相结合，有利于保护职工的健康和安全，对保护社会生产力具有积极意义。
3、在现代社会，工伤和职业病发生不可能完全避免，工伤发生后，工伤保险的实施，保护了受伤职工的合法权益，有利于维护社会稳定和正常生产秩序
三、工伤保险的目的主要是三个方面
兼顾了职工、用人单位的利益和风险。在处理工伤事故的实践中，必须要考虑到立法的基本目的，才能够正确地运用法律，才能够实现立法的预期目标和执法的效果。
通过对个人的经济补偿和生活保障，使家庭生活和谐，促进社会稳定。职工
在遭受工伤事故或者职业病损害时可以获得医疗救治和经济补偿，即向他们提供医疗费用、康复费用和残疾、死亡的经济补偿费用人类以劳动作为谋生手段，劳动具有一定的风险，这是不可避免的，工伤保险就是为了保障企业职工在发生这种危险并不定期地丧失其劳动能力的一部分或者全部时，能够获得足够的费用以保证对其职业伤病的及时救治和身体的康复，并对其丧失的劳动能力部分作出经济补偿。从发达国家的经验来看，经济发展水平与工伤事故的损害后果严重性之间存在一定的关系。我国目前受法制环境、人力资源水平和经济发展水平的制约，安全事故发生的频率较高并且难以避免，如果发生工伤事故后受害的劳动者本人及其家属不能得到及时充分的经济救济和补偿，就会影响本人的医疗、康复以及本人、家属今后的生活。目前情况下，如果依靠单纯的企业力量，对于职工工伤的保障存在诸多不确定的风险，企业的经营情况、经济能力影响着受工伤伤害的劳动者的救济和补偿程度，所以，参加工伤社会保险是唯一可行有效的途径。通过参加工伤社会保险，将救济和补偿的义务交给社会保险基金承担，使职工在遇到工伤时能够迅速方便地获得理赔，而无需卷人耗时费力的仲裁或者诉讼中去，而且不论其所在单位的性质、经济能力、经营状况如何，都能够按照统一的标准得到较充分的救济和补偿，是职工及其家属的坚强后盾和保护
（二）通过分散企业风险和促进事故预防，使企业生产和谐发展。
前面的论述已经说明，工伤事故的损害后果是严重的，而工伤事故的发生是不可根除的，因此，通过法律、经济等手段预防工伤事故，减少工伤事故发生的几率、减轻事故造成的损害后果就是工伤保护和安全生产工作努力的方向和目标之一。《工伤保险条例》通过差别费率、浮动费率的区别和调节以及有关政府部门的监管，促使企业加强安全管理和劳动保护、安全设施建设，积极推进工伤事故的预防。在发生事故后，通过进行工伤保险理赔向受害职工提供经济补偿，进行职业康复治疗，以恢复工伤事故造成的身体机能损害和丧失的器官功能，恢复生活和劳动的能力，这样，可以减轻工伤保险基金、家属、用人单位的负担，对于受害的劳动者而言也是有利的。
（三）通过风险共担和互助合作，促进社会的和谐发展。通过工伤保险的社会化，充分考虑到工伤事故不可避免性和非个人性的特征，强调通过健全社会保障体系，加强现代国家的社会职能并承担起保障社会成员免受意外损失的义务，从而突破侵权责任的调整范围，在更宽广的范围内给受害人以补偿，分散了劳动者个人和用人单位的风险，将工伤和职业病风险由某一用人单位分散到整个社会的用人单位共同分担，既可以保护受损害职工在即使用人单位无力负担的情况下也能得到救治、补偿的合法权益，又可以保护用人单位不致因为某一次事故或者职业病而陷入破产或者难以为继的境地。同时，工伤事故的发生概率和伤害程度，由于地区和职业的差异，在社会上的分布是不均匀的，由某一企业来负担较多较大的职业风险是不公平也不合理的，企业本身也容易负担不起，丧失从业的积极性，而这些行业的生产是服务于整个社会需要的，因此，需要通过社会保险的方式，将风险由社会共同承担，从而保证职工、企业和社会的共同利益，对于整个社会生产发展、社会稳定都具有积极意义。
四、工伤保险的特征2
1、工伤保险对象范围是在生产劳动过程中的劳动者。由于职业危害无所不在，无时不在，任何人都不能完全避免职业伤害。因此工伤保险作为抗御职业危害的保险制度适用于所有职工，任何职工发生工伤事故或遭受职业疾病，都应毫无例外地获得工伤保险待遇。
2、工伤保险的责任具有赔偿性。工伤即职业伤害所造成的直接后果是伤害到职工生命健康，并由此造成职工及家庭成员的精神痛苦和损失，也就是说劳动者的生命健康权、生存权和劳动权受到、损害甚至被剥夺了。因此工伤保险是基于对工伤职工的赔偿责任而设立的一种保险制度，其他社会保险是基于对职工生活困难的帮助和补偿责任而设立的。
3、工伤保险实行无过错责任原则，无论工伤事故的责任归于用人单位还是职工个人或第三人，用人单位均应承担保险责任。
4、工伤保险不同于养老保险等险种，劳动者不缴纳保险费，全部费用由用人单位负担。即工伤保险的投保人为用人单位。
5、工伤保险待遇相对优厚，标准较高，但因工伤事故的不同而有差别。
五、工伤保险基金
1、工伤保险费根据以支定收，收支平衡的原则，确定费率。3
国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。行业差别费率及行业内费率档次，是由国务院劳动保障行政部门会同国务院财政部门、卫生行政部门、安全生产监督管理部门制定，报国务院批准后公布施行。
统筹地区经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况，适用所属行业内相应的费率档次确定单位缴费费率。”
将工伤保险的费率分出档次，是《试行办法》和《条例》共同的原则。高风险、高事故、高赔付的行业、单位必然要实行高费率，仅仅区分行业而不重视同行业中的个体差异，事故频发的单位和多年无事故的单位适用同样的费率，有违公平原则。因此，在确定上伤社会保险费率时，不仅考虑到行业风险，还考虑到同行业各个单位的实际事故率和职业病发病率，综合确定费率。这样，将来很有也能出现高风险行业的无事故单位参加工伤社会保险的费率低于低风险行业事故多发单位的情况，这才体现了保险行业的运作规则和社会公平。但是，《条例》改变了《试行办法》规定的行业差异费率、用人单位差异费率的决定权，将其归于若干部级行政部门而不再是当地政府部门和用人单位主管部门。
2、用人单位应当按时缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费。4
“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。”这是工伤保险费缴费责任的规定，既规定了缴费主体单一设定为用人单位，又规定了缴费额度的，任何职工都可以根据这一公式计算出用人单位应当为自己交纳的工伤保险费，从而与查询结果相对照。但是，在此需要指出的是，《条例》虽然将保险费的缴纳规定为企件经营者的义务，但并非据此便可推定经营者将因此增加生产成本，因而承受了不合理的负担。事实上，正如《条例》第1条所指出的，工伤保险推行的宗旨之一便在于“分散用人单位的工伤风险”。这是因为工伤事故具有严重性、不可避免性和非个人性的特征，所以单纯追究个人的责任是不合理的。既然事故是社会性的，就需要根据社会公正原则让全体社会成员分担损失、保证事故的受害人获得赔偿。国家的社会职能加强，逐渐承担起保障社会成员免受意外损失的义务，源于意外事件的经济风险应该尽可能广泛地分散，而不应单纯由不幸者承担。在此基础上存在和的社会保障已突破了侵权责任的调整范围，在更宽广的范围内给受害人以补偿，工伤社会保险正是秉持了这些优点：在赔偿中不涉及对立的双方当事人，它保证了事故的受害人能够及时得到足额赔偿，无需卷入耗时费力的仲裁或诉讼中去，而且运行成本低，节省了大量的费用；而企业经营者只要履行了投保义务，即便遭遇突如其来且费用不菲的工伤事故，也不会因此而打乱正常的生产经营秩序。这种体现理性的社会保险制度更加重视社会公正的实现，在很大的程度上取代了侵权损害赔偿制度。
工伤保险基金的运行规则是以支定收、收支平衡，在实现保值增值的基础上，必须留有一定的储备和积累，这也是所有社会保险运作的规则，只有通过不断的、长时期的积累，才能够形成适应社会发展的社会保险制度良性运作，社会保险制度才有存在的可能和基础。
六、工伤认定
工伤认定是直接关系到受伤职工能否享有工伤保险待遇的关键，认定为工伤，即享受工伤劳动保险待遇；认定为非工伤，则只能享受职工基本医疗保险待遇。因此，《条例》和《试行办法》都具体详细地规定了这部分。、为配合《条例》的顺利实施，明确和解决《条例》有关规定不明确和过于笼统的问题，在实际工作中统一工作程序和方式，减少争议，保障工伤认定工作的顺利进行，劳动和社会保障部近期专门了《工伤认定办法》，要求劳动保障行政部门进行工伤认定时，必须按照该办法执行。该《办法》除了重申《条例》的某些规定外，还增加了部分程序规定，明确了期限和送达的一些问题，对于实践工作有积极的指导意义《试行办法》在第8条规定了10种应当认定为工伤的情形，而《条例》用第14条、第巧条分别规定了“认定工伤”和“视同工伤”的情形，是此次《条例》，的一个突出变化
职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
1．在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的：
2．工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或在收尾性工作受到事故伤害的；
3．在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
4．患职业病的；
5．因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
6．在上下班途中，受到机动车事故伤害的；
7．、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
七、工伤赔偿费及其构成
工伤事故发生后，如果职工参加了工伤保险，就按照工伤保险的有关规定，确定其工伤保险待遇，包括医疗费用和补偿费用，但是，其具体构成在《企业职工工伤保险试行办法》、《工伤保险条例》中并没有完全说明。另一方面，如果职工工伤是由干用人单位的重大过错导致的，比如违章操作、冒险作业、不提供法定的劳动保护措施，又或者用人单位因为非依法设立或者非依法经营或者主观原因而没有依法为劳动者参加工伤保险或者被工伤保险基金拒绝赔偿，就会发生用人单位的损害赔偿问题。《工伤保险条例》、《职业病防治法》等法律中都规定了在上述情况下，用人单位的赔偿责任要按照不低于工伤保险待遇来确定。在存在民法上的损害赔偿因果关系时，劳动者还可以额外主张劳动保险待遇以外的其他赔偿。因此，介绍工伤赔偿的具体组成就具有十分重要的意义。
根据人身损害赔偿的一般原理和医学司法实践，工伤致残赔偿费主要包括以下几个方面的内容：工伤医疗费、专人护理费、医疗期间的生活费、转院费和住宿伙食费、伤残补助费、伤残用具费和代用器官装饰费、伤残后康复费用。上述费用，在有工伤保险的前提下，按照保险基金的运作规定，按实际发生的费用支付或者一次性支付、按月支付；如果没有工伤保险，根据规定，用人单位要按照工伤保险的规定项目、标准承担损害赔偿费用；无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，或者使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属、童工或者童工的直系亲属给予不低于工伤保险待遇的一次性赔偿。
综上所述，工伤保险对社会和谐发展起着重要的保障作用，而且随着社会现代文明的进程发展，会愈加显示出其重要性。
参考文献
1、余卫明、《社会保障法学》方正出版社1999年版
2、贾俊玲、《劳动法学》中央广播电视大学出版社2001年版
3、王晓珉、《劳动法学资料》中央广播电视大学出版社2003年版
4、任建新、《社会主义法制建设基本知识》法律出版社1996年版
5、潘静成、《经济法概论》中国财经大学出版社1994年版
注
释
①《社会保障法学》中国方正出版社余卫明著161页
②《劳动法学》中央广播电视大学出版社主编贾俊玲304页