论文关键词：知识产权争议；ADR；仲裁；调解；行政处理
随着人类社会从工业经济时代向知识经济时代的嬗变和转型，知识产权在整个财产权中的地位逐渐由附属向主导转化。知识产权无论对于个人、企业还是国家而言都成为参与竞争的核心资源，因而这些主体在知识产权领域的冲突十分尖锐和普遍。知识产权争议发生后，解决争议的路径是多元化的，其中最正统和最权威的途径仍然是诉讼，但是各类型的诉讼外争议解决机制(Al—ternativeDisputeResolution，以下简称ADR)在定纷止争和维护知识产权法治秩序方面的作用不容小觑。在我国，随着知识产权总量的不断积累以及全社会知识产权保护意识不断增强，各类知识产权争议数量将会持续增长。面对这样的情形，国家及立法者却片面强调司法在知识产权保护中的重要作用，轻视知识产权争议ADR的规范性发展。而与之相反的现实是，在发生知识产权争议后民事主体主动选择ADR予以解决的比例却相当高。因此，对于知识产权争议ADR功能、价值及具体模式的澄清和探讨，不仅能够为当事人选择恰当的争议解决模式提供指引，实现争议解决的经济高效，保障当事人的合法权益和维护社会公正，而且有助于在我国建立起完善和谐的知识产权争议多元化解决机制。
一、知识产权争议ADR的功能
(一)救济诉讼能力不足
在我国，目前诉诸法院要求解决的知识产权争议数量不断攀升，法院不堪重负。司法资源和能力的不足使得通过诉讼解决这类争议出现了明显的阻滞，“司法功能并未为法治的实现带来切实的保障和期望，自身也面临多方面的压力，包括来自诉讼增长的‘量’的压力和裁判效果差的‘质’的压力及综合社会评价压力等。”因此，知识产权争议ADR的首要功能在于通过向社会主体提供低成本和高效率的争议解决方式，分流争议，缓解司法机关案件负担和压力，同时能够缓解诉讼高成本、迟延、过分追求形式等诸多问题，对其进行补偏救弊，维护司法的正统和权威。
(二)实现争议解决的实质正义
一般而言，现代国家实现社会正义是通过诉讼机制以法治的规则解决冲突从而对当事人提供权利保护。诉讼所追求的正义，关注的是根据程序的正当性和合法性而获取结果的有效性，但与结果的合理性不存在完全的对应关系。与此相反，ADR尊重当事人在争议解决过程中的诉求和意愿，在法律框架范围内，鼓励当事人选择最符合自己利益的途径、方式及程序解决争议，追求最符合情理和当事人需求的解决结果。从这个意义上说，ADR实现的不是依照普遍的、统一的标准实现的强制性正义，而是个体正义或者说实质正义，是由不同的社会主体或集团根据自己的主观诉求获得的最符合其追求或向往的正义。
(三)维护知识产权法治秩序
知识产权法治秩序的构建需要国家通过制度配置和政策安排对于知识资源的创造、归属、利用以及管理等进行指导和规制，包括制定法律法规、提供实施条件与手段等，构建系统的争议解决机制也是国家推行知识产权公共政策的重要内容之一。知识产权的保护仅仅立足于实体法规范的构建和完善是片面的，忽略争议解决机制的发展造成争议解决的阻滞，不仅使得权利空置，合法利益得不到及时的保护，而且会阻碍知识产权制度发挥促进智力创新和技术进步的激励作用，国家构建知识产权制度促进经济增长与社会发展的公共目标也会因此落空。所以，发展和规范知识产权争议ADR，不仅有利于实现创造者的私权，而且有利于国家维护知识产权法治秩序的和谐。
二、知识产权争议ADR机制的价值
与其他普通财产权相比，知识产权具有客体无形性、地域性、易逝性、法定性等特征。由此，解决围绕知识产权发生的争议也相应地存在一些特殊需求，比如，专业性、时效性、保密性、多元化等。
在各类争议解决机制中，诉讼是一种正统的、公开的、最符合形式理性的争议解决程序，其特点在于公权性、强制性、程序性等，然而诉讼所具备的这些解决争议的天然特征在知识产权争议解决中却存在很多局限性。虽然ADR并不能完全克服诉讼在解决知识产权争议中存在的弊端，但是ADR本身所具有的诉讼所没有的诸多优点，却往往成为争议当事人选择ADR解决知识产权争议的原因，也彰显出ADR相对于诉讼存在的价值。
(一)专业性
知识产权争议发生在文学、艺术、科学等诸多领域，争议事实涉及范围较广，而且解决这类争议需要厘定的专业性和技术性问题也较多。比如，在著作权侵权争议中，判断被指称侵权作品是否与原作品相同或相似，被指称侵权作品是否剽窃、抄袭、歪曲和篡改了权利人的作品；又如，在专利侵权争议中，将所指称侵权物中的技术特征与专利权利要求中的相应技术特征相比，是否以基本相同的手段、实现基本相同的功能、产生了基本相同效果等。并且知识产权没有外在的表现形态，完全依赖法律对该权利的范围和内容作出界定，因而这些与智力创造产品相关的法律往往有着相当程度的技术含量，通常只有那些具有相关技术和法律背景的专业人士才能充分地理解并把握。在诉讼程序中，争议的裁决者是职业法官，而法官一般只是法律领域的专家，其所具备的只是如何适用法律、如何正确判定证据以及顺利开展庭审的专门知识和能力，因而通常无法很好地应对知识产权案件中有关技术专业性的问题。与诉讼不同，ADR却能够较好满足知识产权争议解决专业性的需要。在ADR解决知识产权争议过程中，当事人可以协商选择相关领域的技术专家、法律专家以及具有丰富ADR经验的专业人士作为中立第三人参与解决争议，专业训练和经验积累让争议解决角色担当者行为更合理化、规范化。作为第三人的专家能够提供对有关专业性或者技术性问题的认知和评价，帮助当事人形成对事实、证据相关技术及法律问题更清楚的认知，从而有利于最大限度地保障当事人在正确判断的基础上作出决定，实现争议的理性解决。
(二)低成本
诉讼是国家强制性适用法律解决争议的过程，具有一套严格的技术规范体系，完成每一步的程序或步骤必然会耗费一定的时间，因此解决争议周期通常比较长。而知识产权诉讼周期通常比普通的民事案件还要长。一方面，因为知识产权争议法律问题与技术问题交错的复杂性，问题的澄清、整理等本身需要较长的时间；另一方面，在知识产权诉讼中，除了完成一般民事诉讼所需要的程序外，经常还会涉及诉讼中止等情形，从而进一步加剧了诉讼周期的拖延。知识产权诉讼在世界各国都具有审判周期长以及成本高的特征，而且普遍存在的积案现象还进一步导致诉讼解决争议的高耗费。在ADR中，由于当事人具有充分的控制权和引导权，争议解决的速度和效率取决于当事人的意图，当事人能够将争议解决的时问耗费和金钱投入控制在一定范围之内，因此ADR具有节约时间和费用的优势毋庸置疑。另外，ADR为当事人节约的成本不仅包括当事人争议解决过程中支付的直接成本，还包括纠纷过程所派生的间接成本，如业务中断、当事人之间关系的破坏以及未来商业机会的丧失等。“事实证明，在知识产权争议中越早使用诉讼外的争议解决方式，当事人能够节约的争议解决成本就越多。”-o
(三)灵活性
诉讼是国家司法权行使和法律实现的重要环节，因此其运作过程和技术高度严谨、合理和专门化，具有一套独立的程序体系和规范。但是知识产权争议权益关系复杂，当事人利益异质，需求多样，很难用整齐划一的方式来解决各种类型的争议。而“ADR是以合意为基础的、以当事人为中心的程序，这使得争议的解决能够避免一无所获的僵硬的选择，使ADR具有实体上的高度灵活性和变化性，并对当事人(进行)总体补偿。”…在ADR中，当事人有权选择并决定关涉自我利益争议的解决方式，当事人可以结合对知识产权争议性质的理解和解决关注点而设计程序形式，当事人能够根据自主和自律的原则选择适用恰当的知识产权法律规范、行业规范、商业惯例等，或者简单地依据某些法律原则或规则进行协商达成争议解决协议。
(四)保密性
知识产权中除了公开的智力成果外，还存在大量的处于未公开状态的商业秘密等内部保密信息，如产品配方、生产流程、技术工艺或者客户资料、商业计划、运营方法、成本、利润等，这些信息可能是当事人在商业竞争中制胜的关键性因素，当事人不希望公开并为竞争对手所知悉，因而在争议解决过程中要尽可能地保护这些专有信息的秘密性。而诉讼天然具有公开性，证据、诉讼过程和结果等都是对当事人和社会大众公开的，因此个人隐私和商业秘密存在很大的暴露风险。与此不同的是，ADR通常是具有保密性的程序。许多国家的ADR立法(主要是仲裁和调解立法)以及各类ADR组织的程序规则中都对保密性作出了明确规定。对于那些希望保护个人隐私、商业秘密、不公开的商业资料的当事人而言，ADR程序保密性给当事人带来的益处远远超过当事人通过诉讼证据交换或者证据开示所获得的利益。
(五)利于关系维护
在许多知识产权争议中，双方当事人往往有着长期买卖关系、服务提供者和客户关系、企业合资者关系等，这些关系的建立并非朝夕之功，并且在激烈的商业竞争中，合作机会也不是可以常常获得的，因而当事人对这些关系通常较为珍惜和重视。在发生争议后，当事人解决争议的利益考量往往并不仅仅停留在一次性得失的层面上，维持长期的交易关系越来越成为利益权衡的决定性因素。诉讼是对抗性的争议解决机制，法官审判的任务在于阐明并保障那些体现在法律等权威性文本中的价值，保障当事人的法定权利和实现社会正义，因此判决的结果是“要么全有要么全无(allornothing)”、“非黑即白”，因此当事人在审判之后还有可能处于无休止的冲突和对立状态。与诉讼机制不同的是，ADR能够提供一种有效但是非对抗的方式解决争议，综合考虑当事人之间长时间的交往关系，回避根据法律确定的权利义务关系简单地作出裁断，争议解决的结果不是简单的胜负机制，相对较少损害到当事人之间的感情。
(六)结果恰当性
司法审判针对的是发生在诉讼之前的争议，所解决的是当事人争议的诉讼标的，将当事人之间的权利义务关系进行绝对的划分。但是，相当多的知识产权争议并不能简单归结为权利义务关系，更多的可能是利益平衡问题。ADR解决争议不纠缠于过去，在解决争议时更多关注未来利益。
这种根据利益原则作出的妥协和让步，相对于无效益的争取权利更为恰当。比如，在专利侵权争议中，专利侵权一旦构成，大多已经成为既定事实，侵权产品已经有了一定的市场，一些侵权企业甚至有了一定的规模。相对于诉讼所获得的停止侵权或者损害赔偿等救济结果，双方如果通过许可使用、建立合资企业或者其他互利交换的合作形式结束争议，不仅有利于实现双赢，而且可能创造出更丰厚的社会经济效益。
三、知识产权争议ADR的模式
(一)知识产权争议ADR具体模式
知识产权ADR包括所有在法院正式诉讼途径之外解决知识产权争议的机制。目前，我国知识产权ADR的主要模式有行政处理、仲裁、民间调解、谈判等。
行政处理是指由知识产权行政机关依法解决平等主体之间的民事争议，包括行政调解和行政裁决两种形式；仲裁是指双方当事人在争议发生之前或争议发生后达成协议，将争议提交给共同认定的第三方审理，并服从审理结果的争议解决模式，类似于私人化的审判；民间调解主要是指在中立第三方的介入下，促成当事人达成争议解决协议的活动，包括社会团体、自治组织和行业协会的调解、律师调解等；谈判是指争议双方当事人通过自身或私人力量相互妥协和让步解决争议。另外，在国外还存在着多种形式的ADR可以用于解决知识产权争议，包括指导性评估、小型审判、调解——仲裁以及仲裁——调解等，以及各类基本ADR形式的重复、交叉适用或者局部改变的争议解决方式。
(二)知识产权争议ADR具体模式之比较
各类知识产权ADR模式都有其特点和利弊，表1从自愿性、拘束力、第三方、正式程度、程序性质、结果以及公开性等几个方面来揭示其主要异同。
一、知识产权国际保护的发展进程
知识产权保护体系的形成和发展已有100多年的历史，1883年2月，法国、比利时等11国在巴黎共同签署了《保护工业产权巴黎公约》，并根据该公约成立了保护工业产权联盟。此后国际社会又先后缔结了《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等工业产权保护的国际公约，并据此建立了统一的专利权、商标权国际保护体系及专利国际审查和商标注册制度。另一方面，以1886年的《保护文学作品伯尔尼公约》和1952年的《世界版权公约》为代表的著作权国际保护体系也逐步建立和发展起来。为了更有效的在国际上保护知识产权，管理、监督执行各个公约，1967年7月14日51个国家在斯德哥尔摩签定了《世界知识产权组织公约》，并根据该公约将巴黎公约与伯尔尼公约的国际机构合并，成立了一个政府间的国际机构？？“世界知识产权组织”（WorldIntellectualPropertyOrganniation，简称WIPO）。该公约于1974年4月26日正式生效，该组织也于同年12月成为联合国的一个专门机构，有效的协调和促进了全世界范围内的知识产权保护。①
以上述众多知识产权国际公约的内容为基础，以世界产权组织的工作为中心的知识产权国际保护体制，到20世纪末开始面临挑战和发生动摇。传统的国际贸易已从单一的有形货物贸易转向多元的有形货物的贸易、服务贸易和技术贸易，贸易标的也从原料向工业制成品转化，从服务行业向技术转让转化。知识产权的作用和价值越来越得到体现和提高，而知识产权保护也日益表现为世界性的贸易问题。处于现今世界经济条件下，原有的知识产权国际保护体制已出现诸多的缺陷和不足，主要表现在以下方面：
（一）义务主体不定。只有参加该公约的国家才有义务遵守，且各有关知识产权保护的国际公约的成员国并不尽相同，一些知识产权国际公约甚至由于签约国的局限性而没有实际效力或效力甚弱。
（二）保护程度不等。原有的公约未能建立起约束各国法律所提供的保护知识产权的普遍性原则和共同的保护准则，而各国由于各自政治、经济、文化发展不同，对知识产权的保护水平、保护范围、保护期限、保护措施和权利救济程序或途径以及权利限制等的规定各不相同，有的甚至存在很大差异，从而可能使同一公约的缔约国对同一知识产权主题提供不同程度的保护。
（三）整体保护水平不高。这些公约制定于一个世纪以前，不可避免的滞后于迅猛发展的国际贸易形势，一些新的知识产权形式如集成电路、生物工程。
（四）保护机制不全。现行公约普遍缺乏有力的争端解决机制，成员国之间一旦发生争议，必须通过协商解决，协商不果，再通过国际法院诉讼解决。
二、TRIPS的有关内容
70年代的石油危机和经济萧条席卷全球。以美国、欧共体国家为代表的发达国家回首检视其日益衰退的国际竞争力和现存资本，才猛然发觉知识产权正是其大宗尚未动用的资源。而发展中国家尤其是“亚洲四小龙”正处于利用欧美的知识产权以创造其经济财富的转折点上。这些发达国家对知识产权组织渐生抱怨。80年代中期，这些国家另辟蹊径，求助于关贸总协定，力求将知识产权保护纳入关贸总协定的框架内。在埃斯特角城部长宣言中，将其正式列入谈判议程。“乌拉圭回合”谈判历时七载，形势一波三折，时晴时阴。美国代表提出，“如果不把知识产权等问题作为新议题纳入，美国代表将拒绝参加第八轮谈判”。发展中国家和发达国家从利益关系上态度明显相左。巴西代表则认为，将知识产权问题纳入关贸总协定，犹如把病毒置入计算机一样。1991年12月18日，谈判各方初步达成了总体上有利于发达国家的《与贸易有关的知识产权协议》。TRIPS协议的签定丰富了传统的国际贸易理论，使国际贸易格局发生了新的变化。国际贸易的“知识化”与知识产权的“国际化”在TRIPS协议中得到了集中体现。1995年1月1日WTO正式运作，标志着知识产权的国际保护已纳入多边贸易体制。②
TRIPS共分为7个部分计73条，另加协议正文前的序言，与以往有关国际公约相比，TRIPS不仅例举了各国应当遵守的原则，而是有相当详细的实体法规定，它还规定了各国可以采取的行政处罚措施。
协议的序言明确了谈判要解决的问题以及要达到的目的。要解决的问题包括：关贸总协定的基本原则和有关知识产权的国际协定和公约的适用；与贸易有关的知识产权的取得、范围和适用的适当标准及原则；针对各国法律体系的差异，使用有效、适当的方法实施与贸易有关的知识产权协议；采取有效迅速的程序来多边防止和解决各国间争议；为了使谈判结果有广泛的参加者而进行的过渡安排。谈判的目标是通过多边程序达成强有力的协定，以解决此方面问题的争议，从而减少紧张局势。从这里我们可以看出TRIPS许多规定的原由。
刚才，我们共同收听收看了全国和全省知识产权保护与执法工作电视电话会议。下面，我结合实际，就贯彻落实全国、全省电视电话会议精神，开展好我市的打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动，讲3点意见。
一、认清形势，增强做好知识产权保护工作的紧迫感
随着知识经济和经济全球化深入发展，知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键，成为各国制定方针政策和经济社会发展方略的重要环节。近年来，我市知识产权工作取得了显著成绩。知识产权的创造能力持续增强。截止年底，我市共申请专利6876件，专利申请量连续3年超过1000件，居全省第3位；目前我市拥有8个中国名牌、5个中国驰名商标、6个地理标志保护产品、42个省名牌、35个省著名商标，主导制定国家标准46项、行业标准137项。在肯定成绩的同时，我们也应清醒地看到全市知识产权工作存在的一些问题和不足。侵犯知识产权、制售假冒伪劣商品等违法行为在某些地方、某些领域还比较严重，这些问题既不利于改善引进外资环境、提高引进外资质量，也不利于拥有自主知识产权的核心技术和配套技术的研发与产业化。我们一定要从事关我市科学发展、转型发展、跨越发展的高度，从建设创新型的高度，充分认识开展知识产权保护与执法工作的重要性和紧迫性，切实把打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动摆上重要议事日程，认真抓紧抓好。
二、突出重点，扎实开展保护知识产权专项行动
开展打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动，是国务院在全国范围内统一部署的一次为期半年的专项集中行动，我们要严格按照国务院和省政府的要求，并结合的实际，认真抓好贯彻落实。要抓紧制定专项行动实施方案，明确活动的指导思想、目标任务、时限要求、保障措施等，确保专项行动有序、高效进行。知识产权保护工作涉及的领域很广，开展专项行动的内容也很多，要取得实效必须明确任务、突出重点。要以保护著作权、商标权、专利权和植物新品种权等为重点内容，以新闻出版产业、文化娱乐业、高新技术产业、农业为重点领域，以产品制造集中地、商品集散地、侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品案件高发地为重点地区，加大执法力度，严肃查处侵权、假冒、盗版的大案要案，大力净化市场环境，增强企业诚信守法经营意识，形成自觉抵制假冒伪劣商品的社会氛围，积极营造知识产权保护的良好环境。知识产权管理、公安、工商、新闻出版、技术监督、司法等部门要在市保护知识产权工作领导小组的领导下，各司其职，各负其责，抓好本部门职责范围内的知识产权保护与执法工作，同时要建立、完善跨部门的知识产权联合执法协作机制，形成打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品的强大合力。要重点查处外观设计、实用新型专利方面出现的群体侵权、反复侵权案件，商标侵权假冒案件，教材、软件、音像制品侵权盗版行为。要加大对侵犯知识产权违法犯罪行为的查处力度，对严重危害社会公众利益、破坏市场经济秩序的恶性案件依法立案查处。要进一步加大对知识产权案件的审判力度，提高案件审判质量。要注重源头治理，规范日常监管，建立知识产权保护与执法的长效机制。
三、强化领导，营造保护知识产权的社会氛围
关键词：国际贸易知识产权保护政府企业
一、知识产权保护概述
知识产权，主要指公民或法人等主体依据法律的规定，对其从事智力创作或创新活动所产生的知识产品所享有的专有权利。知识产权保护是指利用法律和经济手段，使知识产权的创造者或拥有者在一定的期限内享有排他独占权，获得由此产生的经济效益，并保护这种排他独占权不受侵犯。知识产权保护具有以三个特点：
(一)知识产权的保护范围在不断扩大
现代知识产权的保护范围已从传统的专利、商标、版权扩展到包括计算机软件、集成电路、植物品种、商业秘密、生物技术等在内的多元对象。发达国家在高新技术方面占有绝对的优势，因此不断地扩展电子、通讯、网络、生物领域的保护范围，如美国、德国、英国、瑞典、南非等国家都开办了基因专利授予业务，美国甚至将网络营销模式等理念都列入了专利保护范围。
(二)战略化
现代企业知识产权保护已由过去的被动防御阶段转入主动进攻阶段，出现了各式各样的知识产权运作策略。比如抢注商标专利，获得相应的知识产权保护。在现阶段甚至相当长的时间内，这些国家或企业并不实施这些专利，而是通过收集贸易目的国的经济信息，特别是侵犯知识产权的事实，采取政府和企业相结合的方式在出口目的国进行权利诉讼，收取高额的知识产权利润来获得巨大的经济利益；或建立知识产权联盟，联合相关权利人组成行业知识产权保护协会，以团体的力量来维护自己的合法权益。
(三)国际化
面对知识产权保护国际化的趋势，各国积极参与和推动国际合作，先后制定了《保护知识产权巴黎公约》、《集成电路知识产权条约》、《商标国际注册马德里协定》、《世界版权公约》、《专利合作条约》、《trips协定》等与知识产权有关的世界性公约协定。各国大力推动知识产权保护的合作与一体化进程，广泛开展多边合作，结成知识产权保护联盟，以此获得国际合作保护。
二、中国在国际贸易中知识产权保护现状
(一)我国已经建立了比较健全的知识产权法律体系
为履行我国加入wto的承诺，使我国的知识产权保护法律同wto《trips协定》的要求相符合，我国在2000年和2002年对《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《中华人民共和国海关法》以及《计算机软件保护条例》等几部主要的知识产权保护法律法规进行了修改。2004年4月，通过了修订的《中华人民共和国对外贸易法》，增设了保护知识产权专章，旨在通过实施贸易措施，防止侵权产品进口和知识产权权利人滥用权利。
2008年7月颁布了《国家知识产权展露纲要》，逐步建立了知识产权保护体系。2009年10月1日起生效的新专利法，更是顺应wto规则对知识产权保护的新的修改法案，使我国的知识产权保护法律同《trips规定》完全符合。
我国已加入大部分保护知识产权的国际公约，知识产权法律保护逐步与国际标准靠拢，所有这些举措将有利于我国国际贸易的开展。
(二)企业、外贸经营者知识产权保护意识增强
我国企业、外贸经营者的发明专利申请一直保持良好的增长势头。据国家知识产权局统计，从1985年4月—2010年4月，我国共受理专利申请6095949万件：其中。国内申请5134526万件，国外申请961423万件。且连年增长。商标方面，2002—2008年。我国商标注册申请量已连续7年为世界第一。版权方面，2009年软件申请登记总量7.09万件，同比增长49.75％其中软件著作权登记量679万件，同比增长48.6％。可见我国企业对于知识产权保护意识大有提高更加重视对自己无形资产的保护。
三、中国在国际贸易中保护知识产权方面存在的问题
(一)缺乏对滥用各类技术标准的防范制度
技术标准指对1个或几个生产技术设立的必须要达到的水平以及为达到这一水平而实施的技术。但是当技术标准与知识产权结合、技术标准涉及的技术被知识产权的方式合法控制时，任何人要使用标准化技术，就触及了他人的知识产权。此时，使用人只有两种选择：要么以昂贵的代价使用他人享有知识产权的标准化技术，生产标准化产品：要么因不甘心知识产权人的宰割而放弃市场。因为标准化是进入国际市场的首要条件，不按标准就不可能被市场接受，而采用标准就必然使用他人受知识产权保护的技术，需要取得许可、支付报酬。我国由于存在严重的知识产权制度实施上的缺陷，在防范国外滥用各类技术标准方面，缺乏有力的武器。
(二)知识产权转化率有待提高
知识产权转化率就是指知识产权所有者通过自己实施，转让或许可他人使用，转化为实际生产力并以此来获取最大利益占知识产权研发所花费费用的总额。从授权数量来看，中国是知识产权大国；但就无形资产质量而言，中国远不是知识产权强国。
中国知识产权报2009年5月27日报道《高校科技成果转化路在何方》，说我国500余万项的专利成果实际转化率不足30％；在商标领域，在国际知名品牌的排行榜单上，中国企业商标无一进入100强，进入500强的只有12家。就外贸而言，中国企业出口200强，70％以上是定牌生产、加工贸易。在合资企业，90％以上是使用外国投资方的品牌。据统计，美国、日本的知识产权利用率高达95％。
只有当知识产权付诸生产时它的价值才能真正体现出来。因此，在获得了知识产权之后的关键性问题是如何使之转化为实质生产力并获取最大利益，实现由量的发展到质的飞跃，这是中国企业要认真思考的问题。
(三)知识产权发展不平衡且人才匮乏
首先，知识产权发展不平衡。从我国专利申请人前10名的分布情况来看，其中有30％是高校，60％是民营企业，作为占据大部分国家研发资金的国有企业仅占10％。
其次，科技的发展需要人才，也离不开人才的储备。而我国知识产权的人才配备与发展需要不相符。按照国际惯例，企业应按技术人员总数的4％比例设立知识产权管理岗位：依此比例，我国知识产权人才的总需求量应该是8万人，我国现在所能培养的知识产权管理人才远远不能满足企业的实际需求。另外，现在所培养的知识产权管理人才也缺乏必需的综合专业知识背景。如果牵连到知识产权争端，往往要支付高额费用聘请外部人员应诉，大大增加了外贸知识产权保护成本。
最后，中介市场也不完善。知识产权机构不仅可减少企业申请或注册过程中所需要的时间，同时还可抓住侵权行为的要害，收集有利证据打击侵权。目前，全国性的中介服务机构已具规模，但在各地发展不平衡，且知识产权人员素质难以满足相应需求。当企业遇到知识产权侵权诉讼问题时，往往因为不了解侵权所在国法律而导致诉讼失败。这就需要在全国各地形成有关专利、商标、版权和技术合同等的中介服务和保护网络。以此来满足我国知识产权保护的需要。
四、对中国在国际贸易中知识产权保护的建议
(一)对政府的建议
1.健全知识产权保护机制，加大知识产权保护力度。应加快发展先进制造业、高新技术产业和现代服务业，在一些重要产业尽快掌握核心技术和提高系统集成能力，形成一批拥有自主知识产权的技术、产品和标准，同时进行全方位的保护。可采取的措施有：加强宣传教育和培训，营造保护知识产权的社会氛围。开展广泛的教育活动，鼓励创新，谴责剽窃、盗版和造假行为：完善自主创新的激励机制，实行支持企业创新的财税、金融和政府采购等政策并完善知识产权保护机制：设立知识产权法律援助中心和知识产权保护服务中心，并依据法律对侵犯知识产权人员进行惩处。
2.积极参与国际标准的评议和制定工作。首先，要积极参与wto与各种国际标准化组织的有关国家标准的评议工作，很好地利用我国加入wto和国际标准化组织获得的发言权，避免发达国家利用技术优势和在标准领域里的经验优势控制国际市场。其次，要在评议的基础上参与国际标准的制定工作。鼓励研究机构及企业重视技术创新，开发具有自主知识产权的技术标准。要组织更多的标准化专家参与国际标准的制定，力争把我国的标准化意图和标准充分反映到国际标准中去，为我国产品顺利进入国际市场创造条件。再者，对标准技术性措施造成的贸易摩擦，要积极利用双边或多边协调机制加以解决。努力避免和化解贸易冲突。
3.充分行使海关的监管职能。有效利用打私和征税手段，控制非法贸易。加强对知识产权敏感商品的监控，坚决打击非法进出口行为。使得侵权行为在进出口环节得到有效控制。强化海关国际合作，使海关在国际贸易知识产权保护中发挥更大的作用。
(二)对外贸经营者的建议
1.提高知识产权转化率。企业应及时将创新成果、核心技术、名优产品在国内外申请相应的知识产权。并参与国际国内标准化组织使核心专利成为标准，取得有效保护。要以企业的核心专利技术为依托，构筑自身的知识产权创造、管理、实施和保护措施体系。加大资本与人才投入，从小技术到大专利，不断进行技术创新。充分扩大自己拥有的知识产权贸易量，提高出口产品的附加值，使知识产权进行最大化的实质生产力转化，创建和保护拥有自主品牌和核心技术的产品。
2.强化知识产权人才培养，发展知识产权中介服务机构。知识产权保护问题涉及到贸易、法律等方面的专业问题，特别是知识产权的纠纷和诉讼都有很强的专业性。国家和企业应共同努力，大力培养知识产权专业人才，并给他们充足的空间与资源，发挥其在知识产权战略中的核心作用，造就一支包括各类专业人才和管理人才在内的知识产权队伍，
论文论文摘要：在知识经济时代，解决知识产权争议的途径必然是多元化的。各类诉讼外的争议解决机制(ADR)以诉讼所不具有的独特价值很好地契合了知识产权争议解决的特殊性需要，在救济诉讼能力不足、实现争议解决的实质正义以及维护知识产权法治秩序方面发挥着积极作用。在我国，知识产权争议ADR机制目前主要包括行政处理、仲裁、民间调解和谈判等模式，各模式在争议解决运作中又呈现出不同特征及利弊对比，最终的选择取决于当事人解决争议的主观利益需求。【论文关键词】知识产权争议；ADR；仲裁；调解；行政处理随着人类社会从工业经济时代向知识经济时代的嬗变和转型，知识产权在整个财产权中的地位逐渐由附属向主导转化。知识产权无论对于个人、企业还是国家而言都成为参与竞争的核心资源，因而这些主体在知识产权领域的冲突十分尖锐和普遍。知识产权争议发生后，解决争议的路径是多元化的，其中最正统和最权威的途径仍然是诉讼，但是各类型的诉讼外争议解决机制(Al—ternativeDisputeResolution，以下简称ADR)在定纷止争和维护知识产权法治秩序方面的作用不容小觑。在我国，随着知识产权总量的不断积累以及全社会知识产权保护意识不断增强，各类知识产权争议数量将会持续增长。面对这样的情形，国家及立法者却片面强调司法在知识产权保护中的重要作用，轻视知识产权争议ADR的规范性发展。而与之相反的现实是，在发生知识产权争议后民事主体主动选择ADR予以解决的比例却相当高。因此，对于知识产权争议ADR功能、价值及具体模式的澄清和探讨，不仅能够为当事人选择恰当的争议解决模式提供指引，实现争议解决的经济高效，保障当事人的合法权益和维护社会公正，而且有助于在我国建立起完善和谐的知识产权争议多元化解决机制。一、知识产权争议ADR的功能(一)救济诉讼能力不足在我国，目前诉诸法院要求解决的知识产权争议数量不断攀升，法院不堪重负。司法资源和能力的不足使得通过诉讼解决这类争议出现了明显的阻滞，“司法功能并未为法治的实现带来切实的保障和期望，自身也面临多方面的压力，包括来自诉讼增长的‘量’的压力和裁判效果差的‘质’的压力及综合社会评价压力等。”因此，知识产权争议ADR的首要功能在于通过向社会主体提供低成本和高效率的争议解决方式，分流争议，缓解司法机关案件负担和压力，同时能够缓解诉讼高成本、迟延、过分追求形式等诸多问题，对其进行补偏救弊，维护司法的正统和权威。(二)实现争议解决的实质正义一般而言，现代国家实现社会正义是通过诉讼机制以法治的规则解决冲突从而对当事人提供权利保护。诉讼所追求的正义，关注的是根据程序的正当性和合法性而获取结果的有效性，但与结果的合理性不存在完全的对应关系。与此相反，ADR尊重当事人在争议解决过程中的诉求和意愿，在法律框架范围内，鼓励当事人选择最符合自己利益的途径、方式及程序解决争议，追求最符合情理和当事人需求的解决结果。从这个意义上说，ADR实现的不是依照普遍的、统一的标准实现的强制性正义，而是个体正义或者说实质正义，是由不同的社会主体或集团根据自己的主观诉求获得的最符合其追求或向往的正义。(三)维护知识产权法治秩序知识产权法治秩序的构建需要国家通过制度配置和政策安排对于知识资源的创造、归属、利用以及管理等进行指导和规制，包括制定法律法规、提供实施条件与手段等，构建系统的争议解决机制也是国家推行知识产权公共政策的重要内容之一。知识产权的保护仅仅立足于实体法规范的构建和完善是片面的，忽略争议解决机制的发展造成争议解决的阻滞，不仅使得权利空置，合法利益得不到及时的保护，而且会阻碍知识产权制度发挥促进智力创新和技术进步的激励作用，国家构建知识产权制度促进经济增长与社会发展的公共目标也会因此落空。所以，发展和规范知识产权争议ADR，不仅有利于实现创造者的私权，而且有利于国家维护知识产权法治秩序的和谐。二、知识产权争议ADR机制的价值与其他普通财产权相比，知识产权具有客体无形性、地域性、易逝性、法定性等特征。由此，解决围绕知识产权发生的争议也相应地存在一些特殊需求，比如，专业性、时效性、保密性、多元化等。在各类争议解决机制中，诉讼是一种正统的、公开的、最符合形式理性的争议解决程序，其特点在于公权性、强制性、程序性等，然而诉讼所具备的这些解决争议的天然特征在知识产权争议解决中却存在很多局限性。虽然ADR并不能完全克服诉讼在解决知识产权争议中存在的弊端，但是ADR本身所具有的诉讼所没有的诸多优点，却往往成为争议当事人选择ADR解决知识产权争议的原因，也彰显出ADR相对于诉讼存在的价值。(一)专业性知识产权争议发生在文学、艺术、科学等诸多领域，争议事实涉及范围较广，而且解决这类争议需要厘定的专业性和技术性问题也较多。比如，在著作权侵权争议中，判断被指称侵权作品是否与原作品相同或相似，被指称侵权作品是否剽窃、抄袭、歪曲和篡改了权利人的作品；又如，在专利侵权争议中，将所指称侵权物中的技术特征与专利权利要求中的相应技术特征相比，是否以基本相同的手段、实现基本相同的功能、产生了基本相同效果等。并且知识产权没有外在的表现形态，完全依赖法律对该权利的范围和内容作出界定，因而这些与智力创造产品相关的法律往往有着相当程度的技术含量，通常只有那些具有相关技术和法律背景的专业人士才能充分地理解并把握。在诉讼程序中，争议的裁决者是职业法官，而法官一般只是法律领域的专家，其所具备的只是如何适用法律、如何正确判定证据以及顺利开展庭审的专门知识和能力，因而通常无法很好地应对知识产权案件中有关技术专业性的问题。与诉讼不同，ADR却能够较好满足知识产权争议解决专业性的需要。在ADR解决知识产权争议过程中，当事人可以协商选择相关领域的技术专家、法律专家以及具有丰富ADR经验的专业人士作为中立第三人参与解决争议，专业训练和经验积累让争议解决角色担当者行为更合理化、规范化。作为第三人的专家能够提供对有关专业性或者技术性问题的认知和评价，帮助当事人形成对事实、证据相关技术及法律问题更清楚的认知，从而有利于最大限度地保障当事人在正确判断的基础上作出决定，实现争议的理性解决。(二)低成本诉讼是国家强制性适用法律解决争议的过程，具有一套严格的技术规范体系，完成每一步的程序或步骤必然会耗费一定的时间，因此解决争议周期通常比较长。而知识产权诉讼周期通常比普通的民事案件还要长。一方面，因为知识产权争议法律问题与技术问题交错的复杂性，问题的澄清、整理等本身需要较长的时间；另一方面，在知识产权诉讼中，除了完成一般民事诉讼所需要的程序外，经常还会涉及诉讼中止等情形，从而进一步加剧了诉讼周期的拖延。知识产权诉讼在世界各国都具有审判周期长以及成本高的特征，而且普遍存在的积案现象还进一步导致诉讼解决争议的高耗费。在ADR中，由于当事人具有充分的控制权和引导权，争议解决的速度和效率取决于当事人的意图，当事人能够将争议解决的时问耗费和金钱投入控制在一定范围之内，因此ADR具有节约时间和费用的优势毋庸置疑。另外，ADR为当事人节约的成本不仅包括当事人争议解决过程中支付的直接成本，还包括纠纷过程所派生的间接成本，如业务中断、当事人之间关系的破坏以及未来商业机会的丧失等。“事实证明，在知识产权争议中越早使用诉讼外的争议解决方式，当事人能够节约的争议解决成本就越多。”-o(三)灵活性诉讼是国家司法权行使和法律实现的重要环节，因此其运作过程和技术高度严谨、合理和专门化，具有一套独立的程序体系和规范。但是知识产权争议权益关系复杂，当事人利益异质，需求多样，很难用整齐划一的方式来解决各种类型的争议。而“ADR是以合意为基础的、以当事人为中心的程序，这使得争议的解决能够避免一无所获的僵硬的选择，使ADR具有实体上的高度灵活性和变化性，并对当事人(进行)总体补偿。”…在ADR中，当事人有权选择并决定关涉自我利益争议的解决方式，当事人可以结合对知识产权争议性质的理解和解决关注点而设计程序形式，当事人能够根据自主和自律的原则选择适用恰当的知识产权法律规范、行业规范、商业惯例等，或者简单地依据某些法律原则或规则进行协商达成争议解决协议。(四)保密性知识产权中除了公开的智力成果外，还存在大量的处于未公开状态的商业秘密等内部保密信息，如产品配方、生产流程、技术工艺或者客户资料、商业计划、运营方法、成本、利润等，这些信息可能是当事人在商业竞争中制胜的关键性因素，当事人不希望公开并为竞争对手所知悉，因而在争议解决过程中要尽可能地保护这些专有信息的秘密性。而诉讼天然具有公开性，证据、诉讼过程和结果等都是对当事人和社会大众公开的，因此个人隐私和商业秘密存在很大的暴露风险。与此不同的是，ADR通常是具有保密性的程序。许多国家的ADR立法(主要是仲裁和调解立法)以及各类ADR组织的程序规则中都对保密性作出了明确规定。对于那些希望保护个人隐私、商业秘密、不公开的商业资料的当事人而言，ADR程序保密性给当事人带来的益处远远超过当事人通过诉讼证据交换或者证据开示所获得的利益。(五)利于关系维护在许多知识产权争议中，双方当事人往往有着长期买卖关系、服务提供者和客户关系、企业合资者关系等，这些关系的建立并非朝夕之功，并且在激烈的商业竞争中，合作机会也不是可以常常获得的，因而当事人对这些关系通常较为珍惜和重视。在发生争议后，当事人解决争议的利益考量往往并不仅仅停留在一次性得失的层面上，维持长期的交易关系越来越成为利益权衡的决定性因素。诉讼是对抗性的争议解决机制，法官审判的任务在于阐明并保障那些体现在法律等权威性文本中的价值，保障当事人的法定权利和实现社会正义，因此判决的结果是“要么全有要么全无(allornothing)”、“非黑即白”，因此当事人在审判之后还有可能处于无休止的冲突和对立状态。与诉讼机制不同的是，ADR能够提供一种有效但是非对抗的方式解决争议，综合考虑当事人之间长时间的交往关系，回避根据法律确定的权利义务关系简单地作出裁断，争议解决的结果不是简单的胜负机制，相对较少损害到当事人之间的感情。(六)结果恰当性司法审判针对的是发生在诉讼之前的争议，所解决的是当事人争议的诉讼标的，将当事人之间的权利义务关系进行绝对的划分。但是，相当多的知识产权争议并不能简单归结为权利义务关系，更多的可能是利益平衡问题。ADR解决争议不纠缠于过去，在解决争议时更多关注未来利益。这种根据利益原则作出的妥协和让步，相对于无效益的争取权利更为恰当。比如，在专利侵权争议中，专利侵权一旦构成，大多已经成为既定事实，侵权产品已经有了一定的市场，一些侵权企业甚至有了一定的规模。相对于诉讼所获得的停止侵权或者损害赔偿等救济结果，双方如果通过许可使用、建立合资企业或者其他互利交换的合作形式结束争议，不仅有利于实现双赢，而且可能创造出更丰厚的社会经济效益。三、知识产权争议ADR的模式(一)知识产权争议ADR具体模式知识产权ADR包括所有在法院正式诉讼途径之外解决知识产权争议的机制。目前，我国知识产权ADR的主要模式有行政处理、仲裁、民间调解、谈判等。行政处理是指由知识产权行政机关依法解决平等主体之间的民事争议，包括行政调解和行政裁决两种形式；仲裁是指双方当事人在争议发生之前或争议发生后达成协议，将争议提交给共同认定的第三方审理，并服从审理结果的争议解决模式，类似于私人化的审判；民间调解主要是指在中立第三方的介入下，促成当事人达成争议解决协议的活动，包括社会团体、自治组织和行业协会的调解、律师调解等；谈判是指争议双方当事人通过自身或私人力量相互妥协和让步解决争议。另外，在国外还存在着多种形式的ADR可以用于解决知识产权争议，包括指导性评估、小型审判、调解——仲裁以及仲裁——调解等，以及各类基本ADR形式的重复、交叉适用或者局部改变的争议解决方式。(二)知识产权争议ADR具体模式之比较各类知识产权ADR模式都有其特点和利弊，表1从自愿性、拘束力、第三方、正式程度、程序性质、结果以及公开性等几个方面来揭示其主要异同。四、结语没有任何一种途径适合解决所有的争议。争议的性质以及争议当事人的愿望很大程度上决定了争议解决最恰当的途径。不同当事人置身于千差万别的争议中，当事人的个性、实力、知识、经验、观念、认知，以及社会地位、经济实力和愿望等各不相同，因此应当依据自身需求考察多重影响因素，选择最有利的争议解决模式。“对争议的当事人而言，裁判与ADR是各自同等的选择权；而且ADR中还包含着复数的子选择权；选择的尺度在于何者更适合各个争议的解决，这些选择权中间，并不存在先验和普遍的价值序列或者优先顺位。
[关键词]知识产权，TRIPs协议，国际投资，WTO
一、国际投资与知识产权保护的关系
我国著名国际法学者余劲松教授在论及国际投资和知识产权保护的关系时曾指出，国际投资与知识产权有密切联系，知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，若未作为投资，则可通过技术转让的方式获得。无论海外投资是通过何种方式获得知识产权的，知识产权的保护都是一个非常重要的。知识产权保护不力也可被看作是一种贸易壁垒和投资壁垒。有些公司投入了大量资金开发新技术和新产品，若对知识产权缺乏有力的保护，其技术就有被竞争者自由和无偿取得的风险，它们当然也就不愿意前往投资了。对于外国投资者，特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国低成本地复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资，促进国际投资的发展[1]（P.329－330）.
从跨国公司角度来看，一个跨国公司越是有能力开发新技术，就越是有能力向海外开发新市场和占领新市场，越是有能力通过含有知识产权的高新技术投资海外，就越是有能力取得国际垄断地位，这是一个良性循环的投资-竞争-投资模式。可以说，由技术引致的对外投资产业选择，主要是高新技术产业和资本密集型产业的投资，知识产权投资在未来国际投资竞争中将稳固地占据主导地位。
另一方面，值得注意的是，知识产权侵权往往会使投资者通过直接投资形成的避免关税障碍、降低生产成本、直接占领海外市场的优势在瞬息间荡然无存对于高新技术投资，情况尤为严重，因为这些产品的一个致命弱点就是可以被轻易地仿制和假冒。举例而言，集成电路布图设计是一种被掩膜的三维立体集成电路原件布局图，其设计极其复杂，投资巨大，但这种布图设计却可以轻易地通过拍照等手段复制。由于高新技术产品的开发费用高昂，在产品成本中所占比例越来越高，使跨国投资者在知识产权保护水平不高的国家投资面临巨大风险。因为，这些投资在东道国形成成品进入东道国当地市场时，虽然没有关税阻挠，有东道国各种税收优惠和政策扶持，从而使产品在东道国的生产成本低于在母国的生产成本。但作为高新技术产品，产品的研制开发费用不会降低多少，而且还面临着培训当地技术人员和熟练工人的负担、适应当地消费者需求等许多新的困难。因此，实现高新技术投资的高利润并非易事。但是，一旦产品被低成本仿造而又不能依靠强有力的当地知识产权立法加以制止和制裁，投资者的产品不但难以进入东道国以外的海外市场，就是东道国当地市场也难以保住，投资不仅不能得到预期利润，还会血本无归。
我们认为，高水平的知识产权保护，不仅对于推动高新技术投资在全球的顺利流动具有重要意义，也是一国投资环境好坏的一个重要象征。令人忧虑的是，乌拉圭回合前的知识产权立法，无论是从国内法还是从国际法角度看，都存在着种种缺陷，不能适应全球经济一体化和国际投资自由化的需求。
二、知识产权保护方面国内立法差异对国际投资的影响
从国内立法角度来看，知识产权保护的地域性和各国国内知识产权保护规则的差异和保护水平的参差不齐是知识产权投资、知识产权产品和服务难以在全球范围内获得全面保护和同等待遇的重大障碍。有学者甚至认为，侵权产品泛滥很大程度上是由知识产权保护的地域性和各国知识产权保护水平差异造成的[2]（P.714）.笔者认为，地域性和知识产权保护水平的差异也是跨国投资者投资信心不足的重要原因。
以专利制度为例，各国立法不一，迫使投资者在作出投资决策之前，不得不劳心劳力地详细研究各拟投资的市场所在国的专利制度，仔细考察如下问题：（1）该国是采取审查主义还是采取非审查主义，审查的范围如何；（2）该国是采取先申请原则还是采取先发明原则；（3）新颖性的要件如何规定（如是采取相对的新颖性还是采取绝对的新颖性）；（4）何种发明可以获得专利；（5）专利权的有效期限为多少年；（6）是否采取以登记为实施权利的基础的制度；（7）实用新型制度是否在专利制度之外作为另制承认等等。
再以商标制度为例，由于各国均采用属地主义（限于按国别申请，才在该国有效）原则，各国具体立法不一，跨国投资者在投资之前，也不得不详细分析下述问题：（1）商标是因向专利机关申请注册后才享有权利（登记主义），还是以在申请商标注册前已经使用该商标为要件（使用主义）；（2）具备同样要件的商标注册申请时，如有复数申请者，是否先申请者才能取得权利（先申请主义）；（3）是否具备商标注册的要件，须经专利机关审查为原则（审查主义）；（4）商标注册申请时，是否不仅须经专利机关审查，还须通过公告作为一般审查的对象；（5）对于同一的或类似的商品是否不承认使用同一或类似商标（即一商标一注册主义）；（6）专利机关对不服拒绝审查处分或对已注册商标已经提出异议的争议是否可自行审判；（7）是否承认作为服务业标志的服务标章制度等等。上述问题的研究考察，往往对投资者的投资决策有重大影响，而各国知识产权保护制度的不同和保护水平的不一，不仅增加了跨国投资的成本和投资风险，也使知识产权投资在不同知识产权保护制度的国家产生不同的经济后果，人为地扭曲了跨国投资的正常流向和流量。而这种扭曲对于发展家尤为不利，因为发展中国家知识产权国内立法水平不高，保护水平低下，使得急需技术密集性投资的发展中国家难以吸收到高新技术投资，这些投资往往倾向于流向发达国家。
另一个值得注意的问题是，由于知识产权保护的地域性，各国往往依据本国情况自立知识产权保护水准和保护范围。经济落后的国家难以自觉提高知识产权保护水平，也难以对一些新出现的知识产权类型提供及时和有效的保护。例如，绝大多数发展中国家至今尚未建立机软件的立法，许多发展中国家甚至没有版权立法，这种局面显然不利于对全球经济发展起着越来越重要作用的新型知识产权的推广和，极大地阻碍了这些知识产权产品、投资和服务在发展中国家的传播。
三、知识产权保护方面国际立法的不足之处
从国际立法的层面来看，知识产权保护乏力早已引起国际社会，尤其是西方国家的关注。从全球性立法的角度来看，虽然世界知识产权组织在保护知识产权方面发挥着重要的作用，但其固有的缺点或弱点也是非常明显的[3]（P.283－284）.
首先，尽管世界知识产权组织所管辖的多边国际知识产权公约十分庞大，但其中许多条约的缔约国甚少，约束力有限，尤其是那些保护水平较高的国际公约，往往因为参加国太少而失去应有的作用。
其次，巴黎公约和伯尔尼公约的主要是界定权利，缺乏保证权利实施的国内措施，难以保证公约作为国际法对国内立法应有的约束力和影响力。
再次，现存有关知识产权的国际公约大多都没有制定行之有效的争端解决规则和程序，更没有统一的争端解决规则和机制，从而使这些公约的执行效果大打折扣。
又次，由于现存公约在国际协调方面仅提出国民待遇，因而往往难以建立普遍的适应技术发展需要的合理保护水平。同时，现存公约对于高新技术之类的知识产权往往缺乏规定，难以适应国际经济发展和高新技术突飞猛进形势的需要。例如，在著名的伯尔尼公约中，就没有关于计算机程序是否作为文学作品加以保护的规定。
最后，对于差异颇大的各国知识产权立法和政策，现有公约体系缺乏有效的机制加以协调和监督，难以保证各国现存立法差异的逐渐缩小，更难以确保未来各国知识产权立法朝更高水平的方向趋同。
从区域性国际立法角度来看，虽然区域经济一体化在战后发展迅速，有些区域性经济条约已经开始重视将知识产权保护作为推动区域内自由贸易和自由投资的重要手段，在少数区域经济条约中甚至订立了高于现存所有知识产权全球性公约所确立的知识产权保护标准的条款。但是，包含知识产权保护内容的区域性经济条约毕竟只在区域范围内协调少数成员方国内立法，适用范围有限，不能同时促成多数国家国内知识产权保护水平的普遍提高，也难以形成大多数国家一致承认的知识产权保护标准。
可以说，世界知识产权组织及其所管辖的知识产权保护国际公约有着明显的不足和区域性立法的局限性，是促成主要知识产权大国转向在多边贸易体制内解决知识产权保护及遏制盗版侵权问题的重要原因。围绕着扩大知识产权保护基本原则的普遍实用性、确立知识产权保护的更高标准、规定知识产权保护的有效国内执行措施、建立强有力的知识产权争端解决机制等核心问题而进行知识产权国际保护公约体系改革，已经成为国际社会必须尽力和尽快完成的重大使命。这种改革，也是对国际投资自由化趋势的一种积极回应，是全球范围内改善国际投资环境的重要举措。
乌拉圭回合达成的TRIPs协议，正是国际社会谋求加强知识产权保护国际多边立法的一次重要努力和成功尝试。虽然TRIPs协议并不直接规定外资待遇，也没有条款与国际投资问题直接挂钩，但由于知识产权常常成为出资的重要组成部分，因此加强对知识产权的保护，实则是加强了对包含知识产权的外国投资的保护。考虑到对知识产权的保护不同是进行技术密集性的外国投资的最大障碍，TRIPs协议的意义就显得更为突出[4]（P.712）.
四、TRIPs协议对国际投资法的影响
（一）协议促成知识产权实体法上保护水平的普遍提高
综观TRIPs协议的实体法条款，可以看出，协议是迄今为止最为完善的知识产权保护公约，处处体现着人类追求知识产权更高保护标准的精神。TRIPs协议无论是在保护范围还是在保护标准方面都比以往知识产权公约有了很大的突破。
TRIPs协议的保护范围十分广泛，几乎涉及到所有形式的知识产权。同时，协议将GATT中的国民待遇原则和最惠国待遇原则引入知识产权保护领域，将有助于成员方之间在知识产权保护的权利和义务的平衡。在现行的知识产权公约中，一般并无最惠国待遇的规定，只是规定提供有条件的双边待遇。因此，TRIPs协议将最惠国待遇作为知识产权保护的一项基本原则规定下来，是国际知识产权保护的一项重大新发展。
在专利权保护方面，由于各国在专利保护上的分歧较多，世界知识产权组织主持的修改巴黎公约的工作一直没有取得大的进展。TRIPs协议引入了当今发达国家专利保护的一般原则（而引入巴黎公约的条款并不多），协议完善了国际专利保护制度，统一了专利保护的最低标准。协议不要求成员方采取强制许可制度，而且依据协议的规定，如果采取强制许可，应服从严格的限制条件，这些条件多达12项，从而进一步保护了专利所有人的利益。协议将可申请专利的标的扩及农用化学品、药品及其生产程序。保护期限自申请之日起算，不得少于20年，这无疑也是一大进步。
虽然品外观设计是巴黎公约的保护对象之一，但巴黎公约并没有任何实体性的规定。而TRIPs协议对工业品外观设计的规定为实体性规定，因而，在工业品外观设计的多边保护方面，TRIPs协议较巴黎公约是一个很大的进步。
在商标和地理标识保护方面，TRIPs协议的一个重要进步是将驰名商标的特殊保护延伸到服务领域，要求成员方将巴黎公约第6条第2款规定的原则扩大适用到服务商标。巴黎公约第6条只是对驰名商标保护作了原则规定，TRIPs协议则从两个方面发展了上述原则性规定：一是将驰名商标保护扩大到了服务领域；二是扩大到不相类似的商品或服务，只要这些商品或服务上的商标与驰名商标产生某种联系，损害驰名商标所有人的利益，也应禁止注册和使用。协议规定的对驰名商标的特殊保护，实质上是扩大了驰名商标的保护范围，它不仅保护驰名商标所核定使用的商品或服务，更把与驰名商标所核定使用的商品或服务不相类似的商品或服务也纳入其保护之列，因而具有防御商标的作用[3]（P.295）.TRIPs协议在保护地理标识方面迈出了重要的一步：不仅对地理标识进行了详细的定义，而且规定了地理标识假冒方面的规则和纪律。
TRIPs协议是第一个明确要求成员方保护未泄露的信息的国际协议，它充实了巴黎公约关于反不公平竞争的一般规则，反映出商业秘密已成为专利、商标和版权之外第四知识产权的重要地位。TRIPs协议对版权保护的客体范围拓展到伯尔尼公约没有涉及的计算机程序，要求成员方必须将计算机程序，不论是原始代码还是目标代码都作为伯尔尼公约中所指的文学作品加以保护。协议还对数据编排和其他资料汇编也加以保护，只要其内容选择或安排，构成知识产权所要求的具有创造性。在版权保护方面，协议还首次引入了“版权的租让权”的概念，这也是一个重要进步。
（二）知识产权执法程序加强是知识产权多边立法在现有知识产权公约基础上的重大进步
对于发达国家而言，知识产权国际保护中的一个严重缺陷就是，世界知识产权组织各项公约的法律框架内都缺乏有效的执法机制。发达国家寻求在GATT框架内解决知识产权问题的一个重要原因也在于借助GATT的广泛影响，解决知识产权执法机制长期欠缺的问题。只要我们简单地回顾以美国为首的发达国家在TRIPs协议谈判中的主张和要求，就不难看出，加强知识产权的执法体制和提高知识产权保护标准及建立统一的争端解决机制并列为发达国家在TRIPs协议谈判中追求的目标[5]（P.391-397）.换言之，发达国家在TRIPs协议谈判过程中，不仅知识产权保护的实体法标准能够得到普遍提高，而且希望扭转因为知识产权执法措施的不力局面，减少服务贸易和货物贸易以及投资领域中的扭曲和损害[6]（P.1371）.就美国的情况而言，其确立的谈判目标更为明确：GATT成员方必须承认和履行知识产权保护义务和遵守知识产权保护标准[7]（P.1371），包括对既已确立的权利的有效执行，执行措施不仅包括边境措施，还应包括可以利用的民事、刑事等措施和手段，包括有效的争端解决手段。
与现有知识产权国际公约不同的是，TRIPs协议的一个显著的特点就是不仅规定应保护的权利，而且要求成员方采取各种可能采取的措施来实施协议，阻止知识产权侵权。协议提出了严格的实施规则，要求成员方采取民事、行政、刑事法律手段以及临时措施和边境措施打击知识产权侵权，堵截冒牌货和盗版侵权货物。这将改善一些国家的知识产权保护水平，促进全球在制止冒牌货和侵权方面的协调行动，减少国际贸易和投资中的扭曲和不正当竞争。
（三）透明度原则的引入知识产权保护领域意义重大
法律法规透明度对知识产权保护具有十分重要的意义，这一点经常容易为人们所忽视。TRIPs协议将GATT中的透明度原则引入知识产权保护领域，是一个重大进步。依据协议第63条的规定，涉及该协定的，无论是关于知识产权的效力、范围问题，还是知识产权的取得、实施或保护问题。由任何一成员方通过的法律、规章、司法裁判和行政决定，都应以该成员方的官方语言及时颁布，应以各成员方政府和权利人可得知的方式公开。一成员方政府或政府性机构与另一成员方政府或政府机构间生效的、涉及知识产权保护的协定也应予以公布。
考虑到各国在知识产权立法方面的差异和现有知识产权国际公约在协调各国立法差异方面的软弱无能，鉴于各国在知识产权国内立法标准的统一要远比贸易立法的协调统一艰难，我们认为，知识产权立法的透明度意义十分重大。这不仅有利于各跨国投资者充分及时地了解各国知识产权立法的现状和未来立法趋势，为投资决策提供的依据，也有利于各国知识产权立法在随时处于国际的监督的压力下，更快地走向协调和趋同。而且，各国相互间缔结知识产权保护条约的过程和也可为国际社会知悉。我们认为，在透明度原则要求下产生的国内知识产权立法和国际知识产权立法，将进一步打破知识产权保护的狭隘地域性和各自为政的状况，有利于为含有知识产权内容的国际投资创造一个更为宽松、有序和安全的国际投资环境。
（四）WTO争端解决机制的作用
已如前述，现存知识产权国际公约大多未能制定行之有效的争端解决规则和机制，更没有统一的争端解决规则和机制，从而使这些公约的执行效果大打折扣。这种国际立法模式显然成为知识产权保护的严重障碍，造成了如下恶果：（1）不利于知识产权公约的贯彻落实和知识产权保护普遍标准的建立；（2）因知识产权争端解决不力，使公约参加国对公约本身的效力产生不信任；（3）刺激某些强国寻求公约框架外的单边报复和制裁，不仅造成了强权的流行，也减损了知识产权多边法律体系的效力；（4）单边措施往往引起国家间和政治关系的紧张，形成知识产权争议这种商业性争议的政治化，反而不利于争端的解决。
将WTO争端解决机制引入知识产权条约法领域，是知识产权国际立法的一个具有里程碑意义的举措。WTO争端解决机制对未来全球知识产权保护的积极，可以简单归纳如下：
首先，将一个完整、统一而有效的争端解决机制引入知识产权国际公约，本身就是知识产权国际立法上的一种创新，它结束了长期以来许多知识产权国际公约缺乏争端解决机制规则和机制的，是知识产权国际立法的一个重要进步。
其次，WTO争端解决机制是一个司法性质的争端解决机制，独立的专家小组或上诉机构的审案、严格的时间限制和程序规则、强有力的交叉报复补救制度，将有力地保障TRIPs协议的贯彻实施，充分保障协议的有效性和严肃性，这种效果是现有知识产权国际公约难以获得的。
再次，TRIPs协议是迄今为止保护水平最高的全球性多边知识产权条约，也是所保护的知识产权范围最为广泛的国际条约。它所确立的统一的知识产权保护最低标准和国内执行规则，只有在一个强有力的争端解决机制的保障下，才会发挥较任何现有公约更大的作用，否则，一切高水平的实体规则和程序规则都只会形同虚设。
最后，WTO的争端解决机制有力地排除了知识产权保护方面的单边行动，减少了知识产权争议政治化的危险，保障了无论大国还是小国，无论是强国还是弱国，都只服从同一国际规则，并只能借助该规则解决分歧和矛盾。
五、协议的不足和两类国家利益协调的困难
应当注意的是，TRIPs协议也不是完美无缺的一个国际条约，甚至在与现存知识产权国际公约相比时，TRIPs协议在某些方面也存在着明显的缺陷。举例而言，在版权保护方面，尽管TRIPs协议在总体上为版权保护作了较全面的规定，但对于电影和录音制品保护却缺乏规定。协议在这些领域不但没有要求实行国民待遇，反而实行互惠，这意味着GATT的成员方必须就共同一致的权利单独地与这类作品的所属国家进行协商。再如，协议对邻接权的保护进行了限制，任何成员方均可在罗马条约许可的范围内对协议14条第1-3款提供的权利规定条件、限制、例外和保留。而且，某些成员方可依据14条第3款规定不授予广播组织者以邻接权，因此，协议对邻接权的保护在某种程度上甚至低于罗马条约。另一方面，协议在不少地方的规定是比较模糊的，缺乏应有的预见性和指导性，难免为协议的准确实施增添困难。例如，对于什么是数据编排和资料汇编的创造性，协议并没有能够确定明确具体的标准，人们只能从版权法的原理出发推定创造性是否存在。又如，协议规定注册商标权利人的权利行使不得损害他人的在先权，但由于各国对在先权范围的界定差异较大，协议在此问题上明显采取了回避的态度-不作具体规范而交由各成员方自行制定。因此，什么是国际公认的在先权范围，人们仍然不能从协议中直接找到答案。
从两类国家利益协调的角度来看，虽然协议考虑到了家的特殊情况，在一些条款中作出了对发展中国家和最不发达国家进行适当照顾的规定，但这些条款并没有多少具体解决发展中国家严重经济困难的方案。对于发展中国家而言，这些条款无疑是过于抽象和难以具体落实的。同时，应当指出的是，协议对发展中国家所作的优惠安排仍然是极其有限的。主要体现在实施协议的过渡期安排上有限的优惠待遇，协议对如何促进发达国家向发展中国家转让技术和提供技术援助只字未提。从总体情况看，协议更多重视反映发达国家的愿望和要求，因而协议本质上是更有利于发达国家利益的。对于发展中国家而言，协议将使发展中国家为履行义务付出沉重的代价。发达国家是主要的知识产权所有者，发展中国家则拥有较少可保护的知识产权。在经济水平差距悬殊的情况下，要求发展中国家和发达国家承担同样的保护义务，无疑大大增加了发展中国家在国际竞争中的压力。考虑到发展中国家本来就在技术产品、服务和投资中处于严重的劣势，我们认为，协议在某种程度上是欠公平的。也不利于弥合两类国家经济差距逐渐缩小的国际经济新秩序的要求。
从协议的立法导向来看，TRIPs协议明显倾向于更多保护权利所有人的利益。有学者尖锐地指出，从TRIPs协议具体条文来看，协议序言所规定的目标并没有得到完全公平的体现，协议过分偏重对知识产权的保护而对知识产权拥有者应尽的社会责任没有能够很好地考虑，对发达国家在国际技术贸易中滥用其技术垄断地位和知识产权，几乎没有作出有效约束，实际上是不利于知识产权的传播和全球社会整体发展的。协议对权利所有人明显的倾向性保护，在TRIPs协议确立的规则中表现得非常明显。举例而言，为维护公共利益和防止权利滥用而允许未经专利所有人授权而对专利的内容进行强制使用的制度，是许多发展中国家推动专利技术尽快推广的一项重要制度。TRIPs协议虽然承认强制许可制度的合法性，但却设置了强制许可的众多条件，而且这些条件十分苛刻。虽然协议第31条冠之以“未经权利持有人许可的其他使用”，但综观该条的具体内容，不难发现，与其说是规定了对专利权的限制，不如说是规定了对权利限制的限制，因为整条内容都是关于要求成员方在实施强制许可时应当符合一定的条件。再如，在国际技术贸易和知识产权投资中，发达国家的跨国公司往往利用其自身强大的经济力量和谈判实力以及关键技术独占的特殊地位，滥用知识产权权利，从事种种限制性商业行为，从而限制竞争和谋求不正当暴利，严重损害了技术接受方和东道国当地投资者的利益。协议虽然规定各成员方有权在其国内法中具体规定协议许可的权利滥用的构成条件以及防止或控制权利滥用的行为，但这种抽象的立法无疑不利于在全球范围内有效打击权利所有人的反竞争行为，发展中国家希望协议能够同时成为国际技术转让领域的反不正当竞争法典的良好愿望最终落空。换言之，协议没有确立有效控制知识产权权利滥用的国际法规则，也没有有效地维持发展中国家利益和技术受方利益与跨国公司之间利益的平衡。
上述倾向于保护权利所有人利益的立法方法，无疑创造了更有利于发达国家知识产权所有人的国际投资环境，但对于主要是作为知识产权投资输入方的发展中国家却相当不利甚至有失公平。过分注重保护权利所有人利益和片面有利于发达国家的立法，无疑会引发发展中国家的对抗情绪，难怪至今仍有发展中国家认为GATT是“有钱人的条约”（过去也有人认为GATT无非是富人的俱乐部），并抱怨发达国家的代表强迫欠发达国家接受TRIPs协议。有观察家甚至注意到：“美国已好像分割和操纵了TRIPs协议，它接受发展中国家说服他们为外国直接投资和外国所拥有的知识产权提供更大的保护。”[8]（P.162）上述立法的偏袒引起的对抗情绪可能会妨碍TRIPs协议的进程和效力。
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[关键词]中美知识产权争端；TRIPS原则；WTO原则；中国知识产权保护
2007年4月，美国以中国对知识产权保护不力为由，向WTO提讼。8月13日，美国政府：要求WTO设立专家组，裁决其提出的中国保护知识产权不力的指控。美国贸易代表办公室发言人肖恩·斯派塞声称，尽管中方在过去几年中也采取了许多切实措施来保护知识产权，但美方仍对目前的结果不满，因此要求WTO进行仲裁。
由此我们可以看出争端产生的原因是美国虽然承认中国对知识产权采取了很多切实保护措施，但仍不满意其结果，因此向WTO。中国政府：对此十分遗憾，因为中方一直高度重视知识产权保护，并取得了有目共睹的斐然成绩，实在不能说是“不力”。
笔者仔细研究了TRIPS(关贸总协定知识产权协议，以下简称TRIPS)精神和中国知识产权保护的成果，赞同中方观点，认为中国的知识产权保护基本符合TRIPS精神，有些甚至超过了TRIPS的要求，达到了较高水平。美国的是不顾发展中国家实际，不以中国知识产权保护的全局为着眼点，仅以某些个别或局部情况的不足就否定全面的努力和成果，是以偏概全的误解。以下笔者将根据TRIPS原则和条款来论述自己的观点，并提供一些法理依据和提示。
一、法理驳斥美国诉我知识产权保护不力——充分理解TRIPS“共识”和基本原则对我方的意义
TRIPS协议是WTO成员国期望减少对国际贸易的扭曲和阻碍，并考虑到需要促进对知识产权的有效和充分保护，并保证实施知识产权的措施和程序本身不成为合法贸易的障碍而制定的。它作为一个国际性的条约就要考虑到成员国的实际情况，因此是一个具有包容性的、公正的、合理的、利于执行的条约，它不能超越各成员国的实际情况，凭空地过高要求，它势必是一个平均的基本的准则。只有认识到这个基本点，我们才能合理地利用TRIPS协议要求其他成员国，同时也保护自己的义务不被扩大。因此WTO成员国在制定TRIPS协议条款前首先达成了一套“共识”来指导TRIPS协议细则的制定和执行，并在总则和基本原则中再现了共识的精神。就中美知识产权争端案，笔者注意到了其中几个共识和基本原则。
首先是第一个共识中的b条款和c条款。b条款规定了与贸易有关的知识产权的效力、范围和使用，规定适当的标准和原则；c条款规定了实施与贸易有关的知识产权规定有效和适当的手段，同时考虑各国法律制度的差异。我们仔细研读这两个条款就发现TRIPS协议要求各成员国制定与其法律制度相适应的对知识产权保护的标准、原则和手段，而不是要求成员国单纯按照某些国家的标准制定一些与其国内法律体系和执法现状不一致、难以执行或在短期内难以实现的保护标准和手段，例如，要求在短期内完全根除盗版。换言之，根据TRIPS协议的这两个共识，我们可以得出这样的结论，由于中国的法律体系和执法现状与美国有较大的差异，所以中国只能按照其自身的情况制定与其法制情况相适应的知识产权保护标准、原则和手段，以基本达到一个较大程度的“适当”。而美国也不应当抛弃中国的现实情况而以其自己的标准和措施强加给中国，这是不公平、不合理的，也是不符合TRIPS协议的前提精神的。而仅以《2006年中国知识产权保护状况》白皮书中所揭示的中国知识产权保护的巨大进步和丰硕成果为例，我们就可以很显而易见地发现，就中国自身的法律制度而言，这绝对是非常适当的知识产权保护了，在此也就不再赘述。
其次是第四个共识，认识到各国知识产权保护制度的基本公共政策目标，包括发展目标和技术目标。这个共识也很重要，因为它不但认识到了各国知识产权保护制度的现状，还认识到了各国知识产权保护的基本公共政策目标，即将来希望达到的目标，包括发展和技术目标。也就是说，TRIPS协议不但承认各国知识产权的现有程度，还承认它们所制定的政策所期望达到的目标，也就是各国为之所做的努力和实践。联系到中美知识产权案，即使目前中国的知识产权保护还达不到美国所期望的那么高的标准，那么中国于2007年制定的对知识产权保护提出了更高要求的10个方面，276项知识产权保护措施以及大幅降低了刑事处罚的门槛，细化了的刑法规定，更为严厉地打击知识产权犯罪的关于知识产权的新的刑法司法解释，势必都将使中国未来对知识产权保护的程度更深更广，也应当能达到美国的期望。所以根据TRIPS的此项共识，美国也不应当忽略中国的发展目标而一味指责中国知识产权保护不力，这是不符合TRIPS精神的。
再次，笔者还注意到TRIPS前提精神中有这样一句话：“期望在WTO与世界知识产权组织(本协定中称“WIPO”)以及其他有关国际组织之间建立一种相互支持的关系。”也就是说TRIPS协议是需要与世界知识产权组织建立一种友好支持的关系，以达到_『解和促进成员国的知识产权保护的目的。换言之，世界知识产权组织的资料数据也是对TRIPS协议执行的一个重要参考依据和信息来源。联系到本案，世界知识产权组织曾发表报告指出，2005年中国的专利申请数量与2004年相比增加了33％，已成为世界第三大新产品和发明专利申请国。世界知识产权组织副总干事弗朗西斯·格里也强调，近10年来中国的专利申请数量已经增长了8倍，这一趋势在未来几年内还将继续。由此说明世界知识产权组织是认同并赞赏中国对知识产权保护所作出的努力和取得的成果的，这也佐证了中国对知识产权的保护是完全符合TRIPS规定，也是有力的。
最后，TRIPS协议第一部分“总则和基本原则”第一条“义务的性质和范围”明确指出：“各成员应实施本协定的规定，各成员可以，但并无义务，在其法律中实施比本协定要求更广泛的保护，只要此种保护不违反本协定的规定。各成员有权在其各自的法律制度和实践中确定实施本协定规定的适当方法。”这条原则充分说明了TRIPS协议只给成员国定了一个基本框架以期达到对知识产权的适度保护，并给予成员国自主确定实施该协议的方法，其实是充分考虑到了各国的法律制度差异和司法实践差异。换言之，一个成员国是不能打着TRIPS协议的旗号对另一个成员国要求实施比TRIPS协议更广泛的保护的。因为一个超出TRIPS协议基本要求的保护标准往往是不切实际的苛求，对被要求的国家很可能不具实际操作性，因此这种要求也是不符合TRIPS精神的。所以即使美国对中国知识产权保护还有不满意的地方，但中国根据自己国情已经达到了TRIPS对知识产权保护的基本要求，中国也无义务去配合美国的意愿在短时间内作出比TRIPS要求更广泛的保护，如果因此而使美国认定中国知识产权保护不力而诉上WTO，明显是有失公允的。
二、事实驳斥美国知识产权保护不力——民法、刑法对知识产权的保护及其他知识产权保护措施
首先是民法保护方面。知识产权保护属于民法范围，中国民法通则专门就知识产权的享有和保护做了大纲性的规定，确定了公民对知识产权的权力，并给予保护。不但如此，中国还制定了著作权法、商标法、专利法，使对知识产权的保护系统化、完善化。中国的知识产权立法是基本符合TRIPS协议要求的，在著作权、商标权和专利权的立法上基本覆盖了TRIPS协议的所有要求，甚至有些地方比TRIPS协议要求的更为详细，更为深入。在此值得一提的是，在著作权和商标权的保护年限上，不但完全符合了TRIPS的要求，而且在某些方面还超出了TRIPS的要求。例如，TRIPS第14条第5款规定表演者和录音制品制作者有权禁止下列未经其授权的行为：录制、复制录制品、以无线广播方式转播以及将其电视广播向公众传播，其年限至少20年，而我国著作法则规定为50年，大大超过了TRIPS协议的基本要求，更好地更高标准地保护了表演者和录音制品制作者的权益。又比如TRIPS第18条规定，商标的首次注册及每次续展的期限均不得少于7年，而我国商标法则规定为10年。我们同时应当肯定的是，不仅现有立法符合TRIPS要求，我国还致力于今后更高标准地保护知识产权。目前正在进行第三次修改的专利法将涉及很多修改内容，包括政府如何更有效地为公众提供更好的服务，完善授予专利权的条件，强化对专利权的保护，制止对专利权的滥用等。而且在2007年内，有关部门起草、制定、修订了十四个涉及商标、版权、专利和海关保护的法律、法规、规章和管理办法，七个司法解释和指导意见，所有这些无疑都将中国知识产权保护提高到一个更高的层次。所以，据此我们可以得出结论，从民法保护的力度上，我国的知识产权立法无疑是相当有力的。
第二是刑法保护方面。我国对于侵犯知识产权的较为严重的行为给予刑法上的制裁。早于1997年刑法修订时我国就分别对侵犯商标、专利、著作权和侵犯商业秘密的严重行为给予刑法打击，依情况处以监禁或单处、并处罚金的惩罚，并着重打击蓄意并具有商业规模的侵权案件。也正是因为该规定制定得较早，使我国这10年来知识产权犯罪率并不高。而我们需要理解的是法律的修订总是在社会现实发生了之后才去适应现实变化，这就是法律的滞后性。所以美国不顾社会发展与法律发展的客观规律，一味强调指责我国刑法对目前手法新颖、形式多样的知识产权侵权打击不力，实乃强人所难，有失偏颇。值得指出的是，我国最高人民法院和最高人民检察院已继2004年12月联合出台司法解释，大幅降低知识产权犯罪刑事制裁“门槛”后，两院再次联合出台新的办理侵犯知识产权刑事案件司法解释，进一步加大知识产权的刑事司法保护力度，以期解决司法实践中的新生问题。这其中一个较大的变化是，新的司法解释明显降低了侵犯著作权罪的数量门槛，较之2004年出台的司法解释缩减了50％。2007年司法解释规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张(份)以上的，属于《刑法》第217条规定的“有其他严重情节”，而2004年则规定为1000份；复制品数量在2500张(份)以上的，属于《刑法》第217条规定的“有其他特别严重情节”，而2004年则规定为5000份。根据《刑法》第217条的规定，“有其他严重情节”的，侵权人将被判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；“有其他特别严重情节”的，侵权人将被判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。由此可见，数量门槛的大幅降低是我国对知识产权侵权的重拳出击，严厉打击，以求震慑侵权者，不可谓“不力”。所以根据TRIPS协议第四个共识，认识到各国知识产权保护制度的基本公共政策目标，包括发展目标和技术目标，我国新出台的司法解释很好地从刑法上加大了打击知识产权侵权的力度，为未来更好地保护知识产权提供了刑法依据，这实属有力。第三，其他成果和努力。由国家保护知识产权工作组办公室会同有关部门组织制定的《2006年中国保护知识产权行动计划》内容涉及商标、版权、专利和进出口等4个领域，包括公安部、信息产业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、版权局、食品药品监督管理局、知识产权局和国务院法制办等11个部门和国家保护知识产权办公室、最高人民法院、最高人民检察院的保护知识产权计划安排，分为立法、执法、机制建设、宣传、培训教育、国际交流与合作、推进企业自律、为权利人提供服务和专题研究等9个方面内容。按照该计划，2006年我国在立法方面起草、制定、修订17个涉及商标、版权、专利和海关保护的法律、法规、规章、办法；起草、完善和修改6个司法解释；在执法方面采取山鹰行动、阳光行动和蓝天行动等7个专项整治措施，8个日常执法内容，20个具体措施；在长效机制建设方面将采取设立举报投诉服务中心，公布执法数据等12个内容，19项具体措施；采取7种形式，39项具体宣传措施提高全民知识产权保护意识；实施以“百千万知识产权人才工程”为主要内容的21个知识产权培训项目；在知识产权国际交流与合作方面将重点开展立法、商标、版权、专利和海关保护等5个方面，19项具体内容的交流与合作，其中7项在中美之间开展；通过组织召开“企业知识产权保护与自主创新大会”等3项措施，提高企业知识产权保护的自觉性；采取12项具体措施，在9个方面更好地为权利人服务；另外，还在5个方面加强知识产权保护对策。该计划已于2007年基本完成。而《2007年中国保护知识产权行动计划》，包括10个方面的内容，276项具体措施。按照该计划，各相关部门在立法方面起草、制定、修订14个涉及商标、版权、专利和海关保护的法律、法规、规章和管理办法，7个司法解释和指导意见；在执法方面开展“反盗版天天行动”、打击盗版教材教辅专项行动、“蓝天会展行动”等14个专项整治行动，11个日常执法项目；在审判工作方面采取8项措施保障全社会自主创新能力和知识产权创造活力；在机制建设方面采取建立高效的执法协调机制，完善、规范保护知识产权举报投诉服务中心服务功能等8个方面，46项具体措施；通过举办大型宣传活动、录制宣传节目、召开新闻会等8种形式，74项具体措施加大宣传力度。
三、盾牌：关注TRIPS协议“过渡性安排”
除了以上从法理上和事实上对美国申诉我国知识产权保护不力案作了充分的驳斥，我们同时也有必要关注TRIPS协议“过渡性安排”给我们的缓冲，以此为我国尚不能完全满足TRIPS要求的某些部分找到合适的过渡理由，从而获得更多理解和时间。
TRIPS协议第65条第1款约定，成员国在WTO协定生效之日起1年的一般期限期满前无义务适用TRIPS的规定，而发展中国家成员有权将第1款规定的实施日期再推迟4年，但应保证，在过渡期内其法律、法规和做法的任何变更不会导致降低其与TRIPS协议规定一致性的程度。我们知道中国于2001年12月11日正式加入WTO，按照过渡性安排的约定，中国有权对TRIPS协议的完全适用推迟5年，即可推迟到2006年12月11日，那么在此之前，中国只要不降低其法律法规与TRIPS协定规定一致性的程度即不算违反TRIPS协议。因此，中国即使在2006年底之前的保护知识产权力度尚有一些令美国不满的欠缺，也是在TRIPS协议的允许范围的。
[关键词]知识产权，TRIPs协议，国际投资，WTO
一、国际投资与知识产权保护的关系
我国著名国际法学者余劲松教授在论及国际投资和知识产权保护的关系时曾指出，国际投资与知识产权有密切联系，知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，若未作为投资，则可通过技术转让的方式获得。无论海外投资是通过何种方式获得知识产权的，知识产权的保护都是一个非常重要的。知识产权保护不力也可被看作是一种贸易壁垒和投资壁垒。有些公司投入了大量资金开发新技术和新产品，若对知识产权缺乏有力的保护，其技术就有被竞争者自由和无偿取得的风险，它们当然也就不愿意前往投资了。对于外国投资者，特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国低成本地复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资，促进国际投资的发展[1]（P.329－330）.
从跨国公司角度来看，一个跨国公司越是有能力开发新技术，就越是有能力向海外开发新市场和占领新市场，越是有能力通过含有知识产权的高新技术投资海外，就越是有能力取得国际垄断地位，这是一个良性循环的投资-竞争-投资模式。可以说，由技术引致的对外投资产业选择，主要是高新技术产业和资本密集型产业的投资，知识产权投资在未来国际投资竞争中将稳固地占据主导地位。
另一方面，值得注意的是，知识产权侵权往往会使投资者通过直接投资形成的避免关税障碍、降低生产成本、直接占领海外市场的优势在瞬息间荡然无存对于高新技术投资，情况尤为严重，因为这些产品的一个致命弱点就是可以被轻易地仿制和假冒。举例而言，集成电路布图设计是一种被掩膜的三维立体集成电路原件布局图，其设计极其复杂，投资巨大，但这种布图设计却可以轻易地通过拍照等手段复制。由于高新技术产品的开发费用高昂，在产品成本中所占比例越来越高，使跨国投资者在知识产权保护水平不高的国家投资面临巨大风险。因为，这些投资在东道国形成成品进入东道国当地市场时，虽然没有关税阻挠，有东道国各种税收优惠和政策扶持，从而使产品在东道国的生产成本低于在母国的生产成本。但作为高新技术产品，产品的研制开发费用不会降低多少，而且还面临着培训当地技术人员和熟练工人的负担、适应当地消费者需求等许多新的困难。因此，实现高新技术投资的高利润并非易事。但是，一旦产品被低成本仿造而又不能依靠强有力的当地知识产权立法加以制止和制裁，投资者的产品不但难以进入东道国以外的海外市场，就是东道国当地市场也难以保住，投资不仅不能得到预期利润，还会血本无归。
我们认为，高水平的知识产权保护，不仅对于推动高新技术投资在全球的顺利流动具有重要意义，也是一国投资环境好坏的一个重要象征。令人忧虑的是，乌拉圭回合前的知识产权立法，无论是从国内法还是从国际法角度看，都存在着种种缺陷，不能适应全球经济一体化和国际投资自由化的需求。
二、知识产权保护方面国内立法差异对国际投资的影响
从国内立法角度来看，知识产权保护的地域性和各国国内知识产权保护规则的差异和保护水平的参差不齐是知识产权投资、知识产权产品和服务难以在全球范围内获得全面保护和同等待遇的重大障碍。有学者甚至认为，侵权产品泛滥很大程度上是由知识产权保护的地域性和各国知识产权保护水平差异造成的[2]（P.714）.笔者认为，地域性和知识产权保护水平的差异也是跨国投资者投资信心不足的重要原因。
以专利制度为例，各国立法不一，迫使投资者在作出投资决策之前，不得不劳心劳力地详细研究各拟投资的市场所在国的专利制度，仔细考察如下问题：（1）该国是采取审查主义还是采取非审查主义，审查的范围如何；（2）该国是采取先申请原则还是采取先发明原则；（3）新颖性的要件如何规定（如是采取相对的新颖性还是采取绝对的新颖性）；（4）何种发明可以获得专利；（5）专利权的有效期限为多少年；（6）是否采取以登记为实施权利的基础的制度；（7）实用新型制度是否在专利制度之外作为另制承认等等。
再以商标制度为例，由于各国均采用属地主义（限于按国别申请，才在该国有效）原则，各国具体立法不一，跨国投资者在投资之前，也不得不详细分析下述问题：（1）商标是因向专利机关申请注册后才享有权利（登记主义），还是以在申请商标注册前已经使用该商标为要件（使用主义）；（2）具备同样要件的商标注册申请时，如有复数申请者，是否先申请者才能取得权利（先申请主义）；（3）是否具备商标注册的要件，须经专利机关审查为原则（审查主义）；（4）商标注册申请时，是否不仅须经专利机关审查，还须通过公告作为一般审查的对象；（5）对于同一的或类似的商品是否不承认使用同一或类似商标（即一商标一注册主义）；（6）专利机关对不服拒绝审查处分或对已注册商标已经提出异议的争议是否可自行审判；（7）是否承认作为服务业标志的服务标章制度等等。上述问题的研究考察，往往对投资者的投资决策有重大影响，而各国知识产权保护制度的不同和保护水平的不一，不仅增加了跨国投资的成本和投资风险，也使知识产权投资在不同知识产权保护制度的国家产生不同的经济后果，人为地扭曲了跨国投资的正常流向和流量。而这种扭曲对于发展家尤为不利，因为发展中国家知识产权国内立法水平不高，保护水平低下，使得急需技术密集性投资的发展中国家难以吸收到高新技术投资，这些投资往往倾向于流向发达国家。
另一个值得注意的问题是，由于知识产权保护的地域性，各国往往依据本国情况自立知识产权保护水准和保护范围。经济落后的国家难以自觉提高知识产权保护水平，也难以对一些新出现的知识产权类型提供及时和有效的保护。例如，绝大多数发展中国家至今尚未建立机软件的立法，许多发展中国家甚至没有版权立法，这种局面显然不利于对全球经济发展起着越来越重要作用的新型知识产权的推广和，极大地阻碍了这些知识产权产品、投资和服务在发展中国家的传播。
三、知识产权保护方面国际立法的不足之处
从国际立法的层面来看，知识产权保护乏力早已引起国际社会，尤其是西方国家的关注。从全球性立法的角度来看，虽然世界知识产权组织在保护知识产权方面发挥着重要的作用，但其固有的缺点或弱点也是非常明显的[3]（P.283－284）.
首先，尽管世界知识产权组织所管辖的多边国际知识产权公约十分庞大，但其中许多条约的缔约国甚少，约束力有限，尤其是那些保护水平较高的国际公约，往往因为参加国太少而失去应有的作用。
其次，巴黎公约和伯尔尼公约的主要是界定权利，缺乏保证权利实施的国内措施，难以保证公约作为国际法对国内立法应有的约束力和影响力。
再次，现存有关知识产权的国际公约大多都没有制定行之有效的争端解决规则和程序，更没有统一的争端解决规则和机制，从而使这些公约的执行效果大打折扣。
又次，由于现存公约在国际协调方面仅提出国民待遇，因而往往难以建立普遍的适应技术发展需要的合理保护水平。同时，现存公约对于高新技术之类的知识产权往往缺乏规定，难以适应国际经济发展和高新技术突飞猛进形势的需要。例如，在著名的伯尔尼公约中，就没有关于计算机程序是否作为文学作品加以保护的规定。
最后，对于差异颇大的各国知识产权立法和政策，现有公约体系缺乏有效的机制加以协调和监督，难以保证各国现存立法差异的逐渐缩小，更难以确保未来各国知识产权立法朝更高水平的方向趋同。
从区域性国际立法角度来看，虽然区域经济一体化在战后发展迅速，有些区域性经济条约已经开始重视将知识产权保护作为推动区域内自由贸易和自由投资的重要手段，在少数区域经济条约中甚至订立了高于现存所有知识产权全球性公约所确立的知识产权保护标准的条款。但是，包含知识产权保护内容的区域性经济条约毕竟只在区域范围内协调少数成员方国内立法，适用范围有限，不能同时促成多数国家国内知识产权保护水平的普遍提高，也难以形成大多数国家一致承认的知识产权保护标准。
可以说，世界知识产权组织及其所管辖的知识产权保护国际公约有着明显的不足和区域性立法的局限性，是促成主要知识产权大国转向在多边贸易体制内解决知识产权保护及遏制盗版侵权问题的重要原因。围绕着扩大知识产权保护基本原则的普遍实用性、确立知识产权保护的更高标准、规定知识产权保护的有效国内执行措施、建立强有力的知识产权争端解决机制等核心问题而进行知识产权国际保护公约体系改革，已经成为国际社会必须尽力和尽快完成的重大使命。这种改革，也是对国际投资自由化趋势的一种积极回应，是全球范围内改善国际投资环境的重要举措。
乌拉圭回合达成的TRIPs协议，正是国际社会谋求加强知识产权保护国际多边立法的一次重要努力和成功尝试。虽然TRIPs协议并不直接规定外资待遇，也没有条款与国际投资问题直接挂钩，但由于知识产权常常成为出资的重要组成部分，因此加强对知识产权的保护，实则是加强了对包含知识产权的外国投资的保护。考虑到对知识产权的保护不同是进行技术密集性的外国投资的最大障碍，TRIPs协议的意义就显得更为突出[4]（P.712）.
四、TRIPs协议对国际投资法的影响
（一）协议促成知识产权实体法上保护水平的普遍提高
综观TRIPs协议的实体法条款，可以看出，协议是迄今为止最为完善的知识产权保护公约，处处体现着人类追求知识产权更高保护标准的精神。TRIPs协议无论是在保护范围还是在保护标准方面都比以往知识产权公约有了很大的突破。
TRIPs协议的保护范围十分广泛，几乎涉及到所有形式的知识产权。同时，协议将GATT中的国民待遇原则和最惠国待遇原则引入知识产权保护领域，将有助于成员方之间在知识产权保护的权利和义务的平衡。在现行的知识产权公约中，一般并无最惠国待遇的规定，只是规定提供有条件的双边待遇。因此，TRIPs协议将最惠国待遇作为知识产权保护的一项基本原则规定下来，是国际知识产权保护的一项重大新发展。
在专利权保护方面，由于各国在专利保护上的分歧较多，世界知识产权组织主持的修改巴黎公约的工作一直没有取得大的进展。TRIPs协议引入了当今发达国家专利保护的一般原则（而引入巴黎公约的条款并不多），协议完善了国际专利保护制度，统一了专利保护的最低标准。协议不要求成员方采取强制许可制度，而且依据协议的规定，如果采取强制许可，应服从严格的限制条件，这些条件多达12项，从而进一步保护了专利所有人的利益。协议将可申请专利的标的扩及农用化学品、药品及其生产程序。保护期限自申请之日起算，不得少于20年，这无疑也是一大进步。
虽然品外观设计是巴黎公约的保护对象之一，但巴黎公约并没有任何实体性的规定。而TRIPs协议对工业品外观设计的规定为实体性规定，因而，在工业品外观设计的多边保护方面，TRIPs协议较巴黎公约是一个很大的进步。
在商标和地理标识保护方面，TRIPs协议的一个重要进步是将驰名商标的特殊保护延伸到服务领域，要求成员方将巴黎公约第6条第2款规定的原则扩大适用到服务商标。巴黎公约第6条只是对驰名商标保护作了原则规定，TRIPs协议则从两个方面发展了上述原则性规定：一是将驰名商标保护扩大到了服务领域；二是扩大到不相类似的商品或服务，只要这些商品或服务上的商标与驰名商标产生某种联系，损害驰名商标所有人的利益，也应禁止注册和使用。协议规定的对驰名商标的特殊保护，实质上是扩大了驰名商标的保护范围，它不仅保护驰名商标所核定使用的商品或服务，更把与驰名商标所核定使用的商品或服务不相类似的商品或服务也纳入其保护之列，因而具有防御商标的作用[3]（P.295）.TRIPs协议在保护地理标识方面迈出了重要的一步：不仅对地理标识进行了详细的定义，而且规定了地理标识假冒方面的规则和纪律。
TRIPs协议是第一个明确要求成员方保护未泄露的信息的国际协议，它充实了巴黎公约关于反不公平竞争的一般规则，反映出商业秘密已成为专利、商标和版权之外第四知识产权的重要地位。TRIPs协议对版权保护的客体范围拓展到伯尔尼公约没有涉及的机程序，要求成员方必须将计算机程序，不论是原始代码还是目标代码都作为伯尔尼公约中所指的文学作品加以保护。协议还对数据编排和其他资料汇编也加以保护，只要其选择或安排，构成知识产权所要求的具有创造性。在版权保护方面，协议还首次引入了“版权的租让权”的概念，这也是一个重要进步。
（二）知识产权执法程序加强是知识产权多边立法在现有知识产权公约基础上的重大进步
对于发达国家而言，知识产权国际保护中的一个严重缺陷就是，世界知识产权组织各项公约的框架内都缺乏有效的执法机制。发达国家寻求在GATT框架内解决知识产权的一个重要原因也在于借助GATT的广泛，解决知识产权执法机制长期欠缺的问题。只要我们简单地回顾以美国为首的发达国家在TRIPs协议谈判中的主张和要求，就不难看出，加强知识产权的执法体制和提高知识产权保护标准及建立统一的争端解决机制并列为发达国家在TRIPs协议谈判中追求的目标[5]（P.391-397）.换言之，发达国家在TRIPs协议谈判过程中，不仅知识产权保护的实体法标准能够得到普遍提高，而且希望扭转因为知识产权执法措施的不力局面，减少服务贸易和货物贸易以及投资领域中的扭曲和损害[6]（P.1371）.就美国的情况而言，其确立的谈判目标更为明确：GATT成员方必须承认和履行知识产权保护义务和遵守知识产权保护标准[7]（P.1371），包括对既已确立的权利的有效执行，执行措施不仅包括边境措施，还应包括可以利用的民事、刑事等措施和手段，包括有效的争端解决手段。
与现有知识产权国际公约不同的是，TRIPs协议的一个显著的特点就是不仅规定应保护的权利，而且要求成员方采取各种可能采取的措施来实施协议，阻止知识产权侵权。协议提出了严格的法律实施规则，要求成员方采取民事、行政、刑事法律手段以及临时措施和边境措施打击知识产权侵权，堵截冒牌货和盗版侵权货物。这将改善一些国家的知识产权保护水平，促进全球在制止冒牌货和侵权方面的协调行动，减少国际贸易和投资中的扭曲和不正当竞争。
（三）透明度原则的引入知识产权保护领域意义重大
法律法规透明度对知识产权保护具有十分重要的意义，这一点经常容易为人们所忽视。TRIPs协议将GATT中的透明度原则引入知识产权保护领域，是一个重大进步。依据协议第63条的规定，涉及该协定的问题，无论是关于知识产权的效力、范围问题，还是知识产权的取得、实施或保护问题。由任何一成员方通过的法律、规章、司法裁判和行政决定，都应以该成员方的官方语言及时颁布，应以各成员方政府和权利人可得知的方式公开。一成员方政府或政府性机构与另一成员方政府或政府机构间生效的、涉及知识产权保护的协定也应予以公布。
考虑到各国在知识产权立法方面的差异和现有知识产权国际公约在协调各国立法差异方面的软弱无能，鉴于各国在知识产权国内立法标准的统一要远比贸易立法的协调统一艰难，我们认为，知识产权立法的透明度意义十分重大。这不仅有利于各跨国投资者充分及时地了解各国知识产权立法的现状和未来立法趋势，为投资决策提供的依据，也有利于各国知识产权立法在随时处于国际的监督的压力下，更快地走向协调和趋同。而且，各国相互间缔结知识产权保护条约的过程和内容也可为国际社会知悉。我们认为，在透明度原则要求下产生的国内知识产权立法和国际知识产权立法，将进一步打破知识产权保护的狭隘地域性和各自为政的状况，有利于为含有知识产权内容的国际投资创造一个更为宽松、有序和安全的国际投资环境。
（四）WTO争端解决机制的作用
已如前述，现存知识产权国际公约大多未能制定行之有效的争端解决规则和机制，更没有统一的争端解决规则和机制，从而使这些公约的执行效果大打折扣。这种国际立法模式显然成为知识产权保护的严重障碍，造成了如下恶果：（1）不利于知识产权公约的贯彻落实和知识产权保护普遍标准的建立；（2）因知识产权争端解决不力，使公约参加国对公约本身的效力产生不信任；（3）刺激某些强国寻求公约框架外的单边报复和制裁，不仅造成了强权的流行，也减损了知识产权多边法律体系的效力；（4）单边措施往往引起国家间和政治关系的紧张，形成知识产权争议这种商业性争议的政治化，反而不利于争端的解决。
将WTO争端解决机制引入知识产权条约法领域，是知识产权国际立法的一个具有里程碑意义的举措。WTO争端解决机制对未来全球知识产权保护的积极影响，可以简单归纳如下：
首先，将一个完整、统一而有效的争端解决机制引入知识产权国际公约，本身就是知识产权国际立法上的一种创新，它结束了长期以来许多知识产权国际公约缺乏争端解决机制规则和机制的，是知识产权国际立法的一个重要进步。
其次，WTO争端解决机制是一个司法性质的争端解决机制，独立的专家小组或上诉机构的审案、严格的时间限制和程序规则、强有力的交叉报复补救制度，将有力地保障TRIPs协议的贯彻实施，充分保障协议的有效性和严肃性，这种效果是现有知识产权国际公约难以获得的。
再次，TRIPs协议是迄今为止保护水平最高的全球性多边知识产权条约，也是所保护的知识产权范围最为广泛的国际条约。它所确立的统一的知识产权保护最低标准和国内执行规则，只有在一个强有力的争端解决机制的保障下，才会发挥较任何现有公约更大的作用，否则，一切高水平的实体规则和程序规则都只会形同虚设。
最后，WTO的争端解决机制有力地排除了知识产权保护方面的单边行动，减少了知识产权争议政治化的危险，保障了无论大国还是小国，无论是强国还是弱国，都只服从同一国际规则，并只能借助该规则解决分歧和矛盾。
五、协议的不足和两类国家利益协调的困难
应当注意的是，TRIPs协议也不是完美无缺的一个国际条约，甚至在与现存知识产权国际公约相比时，TRIPs协议在某些方面也存在着明显的缺陷。举例而言，在版权保护方面，尽管TRIPs协议在总体上为版权保护作了较全面的规定，但对于电影和录音制品保护却缺乏规定。协议在这些领域不但没有要求实行国民待遇，反而实行互惠，这意味着GATT的成员方必须就共同一致的权利单独地与这类作品的所属国家进行协商。再如，协议对邻接权的保护进行了限制，任何成员方均可在罗马条约许可的范围内对协议14条第1-3款提供的权利规定条件、限制、例外和保留。而且，某些成员方可依据14条第3款规定不授予广播组织者以邻接权，因此，协议对邻接权的保护在某种程度上甚至低于罗马条约。另一方面，协议在不少地方的规定是比较模糊的，缺乏应有的预见性和指导性，难免为协议的准确实施增添困难。例如，对于什么是数据编排和资料汇编的创造性，协议并没有能够确定明确具体的标准，人们只能从版权法的原理出发推定创造性是否存在。又如，协议规定注册商标权利人的权利行使不得损害他人的在先权，但由于各国对在先权范围的界定差异较大，协议在此问题上明显采取了回避的态度-不作具体规范而交由各成员方自行制定。因此，什么是国际公认的在先权范围，人们仍然不能从协议中直接找到答案。
从两类国家利益协调的角度来看，虽然协议考虑到了家的特殊情况，在一些条款中作出了对发展中国家和最不发达国家进行适当照顾的规定，但这些条款并没有多少具体解决发展中国家严重经济困难的方案。对于发展中国家而言，这些条款无疑是过于抽象和难以具体落实的。同时，应当指出的是，协议对发展中国家所作的优惠安排仍然是极其有限的。主要体现在实施协议的过渡期安排上有限的优惠待遇，协议对如何促进发达国家向发展中国家转让技术和提供技术援助只字未提。从总体情况看，协议更多重视反映发达国家的愿望和要求，因而协议本质上是更有利于发达国家利益的。对于发展中国家而言，协议将使发展中国家为履行义务付出沉重的代价。发达国家是主要的知识产权所有者，发展中国家则拥有较少可保护的知识产权。在经济水平差距悬殊的情况下，要求发展中国家和发达国家承担同样的保护义务，无疑大大增加了发展中国家在国际竞争中的压力。考虑到发展中国家本来就在技术产品、服务和投资中处于严重的劣势，我们认为，协议在某种程度上是欠公平的。也不利于弥合两类国家经济差距逐渐缩小的国际经济新秩序的要求。
从协议的立法导向来看，TRIPs协议明显倾向于更多保护权利所有人的利益。有学者尖锐地指出，从TRIPs协议具体条文来看，协议序言所规定的目标并没有得到完全公平的体现，协议过分偏重对知识产权的保护而对知识产权拥有者应尽的社会责任没有能够很好地考虑，对发达国家在国际技术贸易中滥用其技术垄断地位和知识产权，几乎没有作出有效约束，实际上是不利于知识产权的传播和全球社会整体发展的。协议对权利所有人明显的倾向性保护，在TRIPs协议确立的规则中表现得非常明显。举例而言，为维护公共利益和防止权利滥用而允许未经专利所有人授权而对专利的内容进行强制使用的制度，是许多发展中国家推动专利技术尽快推广的一项重要制度。TRIPs协议虽然承认强制许可制度的合法性，但却设置了强制许可的众多条件，而且这些条件十分苛刻。虽然协议第31条冠之以“未经权利持有人许可的其他使用”，但综观该条的具体内容，不难发现，与其说是规定了对专利权的限制，不如说是规定了对权利限制的限制，因为整条内容都是关于要求成员方在实施强制许可时应当符合一定的条件。再如，在国际技术贸易和知识产权投资中，发达国家的跨国公司往往利用其自身强大的经济力量和谈判实力以及关键技术独占的特殊地位，滥用知识产权权利，从事种种限制性商业行为，从而限制竞争和谋求不正当暴利，严重损害了技术接受方和东道国当地投资者的利益。协议虽然规定各成员方有权在其国内法中具体规定协议许可的权利滥用的构成条件以及防止或控制权利滥用的行为，但这种抽象的立法无疑不利于在全球范围内有效打击权利所有人的反竞争行为，发展中国家希望协议能够同时成为国际技术转让领域的反不正当竞争法典的良好愿望最终落空。换言之，协议没有确立有效控制知识产权权利滥用的国际法规则，也没有有效地维持发展中国家利益和技术受方利益与跨国公司之间利益的平衡。
上述倾向于保护权利所有人利益的立法方法，无疑创造了更有利于发达国家知识产权所有人的国际投资环境，但对于主要是作为知识产权投资输入方的发展中国家却相当不利甚至有失公平。过分注重保护权利所有人利益和片面有利于发达国家的立法，无疑会引发发展中国家的对抗情绪，难怪至今仍有发展中国家认为GATT是“有钱人的条约”（过去也有人认为GATT无非是富人的俱乐部），并抱怨发达国家的代表强迫欠发达国家接受TRIPs协议。有观察家甚至注意到：“美国已好像分割和操纵了TRIPs协议，它接受发展中国家说服他们为外国直接投资和外国所拥有的知识产权提供更大的保护。”[8]（P.162）上述立法的偏袒引起的对抗情绪可能会妨碍TRIPs协议的进程和效力。
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关键词:知识产权/海关保护/私权/利益平衡
20世纪90年代以来，各国海关为适应形势的发展变化，纷纷掀起了改革与现代化的浪潮，其中调整海关管理职能，积极探索海关非传统职能，则是这一浪潮的核心。中国海关作为国际海关大家庭的一员，在全球经济一体化和中国对外开放不断深入的背景下，不仅仅在履行传统职能方面的任务更加艰巨、要求更高，同时也开始探索优化海关监管和服务的措施，创新了一些前所未有的、非传统海关职能和履行职能的方式和方法。知识产权的海关保护，即是诸项非传统职能之一。本文从知识产权法理论、TRIPS协议规定、海关执法实践的不同维度，对知识产权海关保护的私权性特点进行探讨和分析，阐述知识产权海关执法这一非传统职能，不同于以往海关传统职能的特点。
一、知识产权私权属性及利益平衡理论
知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由封建时期的特别授权，到以法律形式承认其具有财产权属性的私权性的发展过程。在封建时期，属于这类特别授权的，如印刷专有权和产品专营权等，都是以君主的敕令或政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者进行制造、销售某种产品的权利。特许权的保护是一种“钦定”的行政庇护，而不是法定的权利保护[1]（P.7）。到十九世纪，随着工业化的发展，过去更多的被特权支持的公法制度被改造成私法之下的知识产权保护。直至进入资本主义社会后，这类特权终于以国家法律的形式制度化了，知识产权演变为了一种新型的私人财产权。由于知识产权本质上反映的是产品创造者的人格和财产权利益的特点，使其与一般财产权利在权利属性上有着诸多本质性的共性，因而不论是产生知识产权制度比较早的西方国家，还是改革开放以来，我国的知识产权理论界及其我国的相关民事立法，都对知识产权的民事权利的私权属性确认无疑。
知识产权私权属性的特征可以归纳为以下几个方面：第一，知识产权强调其权利归属于私人。知识产权同物质财产权一样，表现为私人的权利，作为民事法律关系的主体的私人，与其他法律关系主体具有平等的法律地位；第二，知识产权权利的私有性。即知识产权是特定人享有的权利，而不是社会公众共同享有的公共权利；第三，知识产权权利的私益性，即是与公益相对应的个人的利益。权利人可以根据个人的意愿形成相互间的经济利益等法律关系。虽然知识产权具有与物质财产权利不同的客体，表现为非物质的特征，但知识产权在发展过程中，表现出来的上述与财产私权共同的本质性特征，使得知识产权关系的法律调整，能够适用于民法的基本原则和基本规则，使其最终纳入了民法的调整领域。正是对于知识产权这一非物质形式存在的私权的合理性定位，解决了为何给予知识产权专有权保护的本源性问题。
知识产权法的利益平衡是知识产权法律制度的又一核心理论基础。知识产权私权属性的确认，为知识产权法的利益平衡理论奠定了坚实的基础。法作为社会控制的手段，必须规定各种利益的分配，平衡各种利益，有时法还是各种不同利益相互平衡和妥协的产物[2]（P.54）。因此利益平衡机制应当被看作是知识产权法的内在价值构造。自知识产权制度建立以来，利益平衡一直是其追求的价值目标，知识产权法的诸多原则和规则背后，反映了协调和解决知识产权人和社会公众之间利益冲突的思想。知识产权制度涉及的利益平衡的具体内容是多方面的，归纳起来包括：知识产权人权利与义务的平衡；知识产权人利益与社会公众利益以及在此基础上形成的公共利益的平衡；专有权保护与最终进入公共领域的平衡；公平与效率的平衡；权利行使的内容和方式与权利限制的平衡；知识创造与再创造的平衡；知识产权与物权的平衡等等[3]。知识产权法正是通过利益平衡机制来协调不同主体间的利益冲突，实现知识产权法律制度的公平、正义等价值目标；通过相关主体权利义务的分配，来确立知识产权产品资源的正义标准、正义模式和正义秩序。
二、TRIPS协议有关知识产权私权属性界定、利益平衡表述及其内涵
【关键词】知识产权；海关；国际贸易
对外贸易是经济增长的发动机。随着国际贸易的发展，知识产权的商业重要性及其对全球经济的作用日益彰显，知识产权及其保护日益渗透到货物贸易与服务贸易领域，知识产权的保护标准也不断提升，逐渐成为全球性的国际保护。改革开放以来，我国之所以能够大量成功地引进外资和国外的先进技术，很大程度上依赖于我国建立并实行了知识产权制度，为正常的国际贸易活动和投资活动奠定了基础性的保障制度。只有在良好的知识产权保护环境中，国际贸易和投资才能得到有效的发展。
知识产权海关保护是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权等实施的保护。从知识产权海关保护的国际立法和欧美等国的知识产权海关保护制度来看，立法的根本目的是利用海关的执法作用来保护知识产权，对进出口贸易中侵犯知识产权的行为进行打击，禁止侵权货物的进出口，从而维护正常的国际贸易秩序。我国在知识产权海关保护方面的立法和保护取得很大进步，但在保护的主体、客体、程序方面仍需要进行完善。
一、我国与海关知识产权相关的法律体系现状
目前我国知识产权海关保护领域内的主要法律法规包括：
（一）法律：《海关法》、《刑法》第三章第七节、《商标法》、《专利法》、《著作权法》。
（二）行政法规：《知识产权海关保护条例》、《海关行政处罚实施条例》、《奥林匹克标志保护条例》、《世界博览会标志保护条例》、《商标法实施细则》、《专利法实施细则》、《著作权法实施细则》。
（三）行政规章：《中华人民共和国海关关于的实施办法》（以下简称《实施办法》）、《海关行政处罚实施条例》。
（四）海关其他规范性文件：包括海关总署有关公告等，如《海关关于实施对奥林匹克标志海关保护的公告》等。
（五）国际公约：WTO《与贸易有关的知识产权协议》。
（六）其他：包括有关司法解释，如《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。
以上体系中，以《知识产权海关保护条例》（以下简称《海关条例》）和《关于〈知识产权海关保护条例〉的实施办法》（以下简称《实施办法》）为核心的保护体系。
二、海关知识产权保护现状
从海关近年来查获的侵权案件来看，知识产权边境侵权存在以下主要特点：一是出境的侵权现象比较普遍，出口货物侵权占了绝大多数，进口货物侵权占有率极低；二是涉嫌侵犯国外知名商标专用权的案件占大部分，涉嫌侵犯专利权特别是国内自主知识产权的商品的案件较少。三是依职权保护模式查获的多，依申请保护模式查获的少。
三、海关知识产权保护存在的问题及解决建议
1.保护的客体范围过广[1]、主体范围较小[2]
目前我国海关保护的知识产权包括：商标专用权、专利权、著作权和与著作权有关的权利、奥林匹克标志专有权、世界博览会标志专有权5大类。依照《TRIPS协议》的最低要求，欧盟大多数国家海关的依职权保护客体不包括专利权。而我国迫于主要来自美国的压力，承诺在边境保护包括专利权在内的知识产权。专利权类型多（分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利，其中的实用新型专利和外观设计专利一般不经过实质审查，只进行初步审查，权利状态不确定）、技术复杂，认定侵权难度大，且专利权往往争议大，纠纷多，给海关执法工作造成了很大的障碍。
在我国，根据中国的《著作权法》、《商标法》和《专利法》，能得到边境保护的权利主体只包括著作权人及著作权专有使用许可的被许可人、商标注册人和专利权人。而《TRIPS协议》及美国把边境保护的主体规定为权利持有人，“权利持有人”涵盖了注册商标所有人、版权的持有人、任何受知识产权边境保护的权利持有人，甚至还包括独占使用许可的被许可人。因此，我国的权利主体范围过小，存在漏洞，特别是当使用知识产权的被许可人的权利受到损害时，因没有法律主体资格而很难向海关申请边境保护。
因此，有人建议将专利从客体中排除，提高通关效率，但作者认为，更应当提高专利方面的执法水平，加强与知识产权部门的合作，准确、高效地解决专利的侵权保护；通过立法扩大主体保护范围，有效保护相关权利人。
2.知识产权备案的变更与撤销存在漏洞[3]
知识产权海关保护备案的有效期为10年，知识产权备案可以获得海关的依职权保护，有效期内，当知识产权状况发生变化时，如果权利人没有及时向海关总署申请变更或注销，可能会造成海关执法的错误扣押，既造成行政资源的浪费，也妨碍他人合法的进出口。
因此，应当通过法律明确规定权利人不及时变更或注销其知识产权的不利后果，并且该不利后果应该足以督促权利人在其知识产权发生改变时，及时的变更或注销备案。从而保持备案信息的有效和准确，提高海关执法的准确性，防止公共资源的浪费。
3.保护申请程序存在漏洞
依照《海关条例》，权利人必须就每批侵权货物向当地海关申请知识产权边境保护，当侵权产品集中在一些知名品牌时，为了全面有效的维护权利，相关企业每天必须向各地海关提交保护申请。例如，对于某知名品牌企业，如果侵权货物在不同地方的海关、不同的时间内分不同批次分别进出口，则权利人将向我国各地海关分别多次反复地提出知识产权边境保护，或者出现某地海关在短时间内反复通知权利人提交申请的状况。此外，在海关执法过程中，经常有一批侵权货物涉及几个甚至十几个品牌的情况，每个品牌的侵权货物不算多，但加起来的全部侵权货物数量比较大，根据现行《海关条例》的规定，在这种情况下，当地海关必须分别通知每个品牌的权利人，并要求他们各自提出申请，造成基层海关工作量非常大，同时也加大了办案的难度。
因此，建立一种体制，使得权利人申请一次便可以覆盖所有海关，并且申请一次并不是一次有效，而是规定了有效期限，权利人在申请时根据需要选择一个有效期限。这样既可避免浪费权利人的资源也可以提高海关的工作效率，提高公共资源的利用率。
4.依申请保护申请中的证据要求、担保金额要求不利于权利人行使权利
在依申请保护的申请环节上，《海关条例》第十三条规定“知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据。”并要求申请书中列明“侵权嫌疑货物可能进出境的口岸、时间、运输工具等。”这么高的侵权证据标准是（下转第13页）（上接第11页）权利人很难获得的，由于知识产权，特别是专利权的技术性强，需要依靠科技手段进行取证。毕竟在海关正式扣留侵权货物之前，权利人通过正常渠道几乎没有可能查看到货物，对侵权情况的掌握程度应该比较低，难以收集到确凿的证据。这样严格的要求，几乎剥夺了权利人通过依申请保护模式获得海关保护的机会，对打击侵犯知识产权违法行为是非常不利的。
依申请保护模式需要提供的担保金要相当于涉嫌侵权货物的价值，而依职权保护模式下担保金以10万封顶。制度上的不公平抑制了权利人依申请寻求海关保护的积极性。
因此，在目前我国知识产权海关备案比例非常低的情况下，应当适当降低依申请保护的证据标准、担保金额标准，让更多的权利人可以通过依申请保护模式获得海关保护。当然，降低证据标准会存在恶意延迟货物通关时间的可能，为了避免这种情况，这便要求提高海关的执法效率简化程序，以缩短时间，平衡权利人和相对人的权益。
四、总结
我国知识产权海关保护法律制度为保护知识产权权利人的合法权益，维护我国正常的进出口贸易秩序做出了巨大贡献，但还应当在保护的主体、客体、程序方面进行完善。在保护主体上，应当扩大主体的保护范围，应当对知识产权的被许可人的权利进行保护；在保护客体上，应当区分保护客体的类型，针对不同类型的客体制定对应的保护程序，特别应当区分出技术性较强的专利客体，加强与相关知识产权部门的联系，有效地对专利类型的知识产权进行保护；在程序上，对于知识产权备案的变更与撤销的有效性上，应当通过法律明确规定权利人不及时变更或注销其知识产权的不利后果，并且该不利后果应该足以督促权利人在其知识产权发生改变时，及时的变更或注销备案；对于保护申请程序中的多次申请，应当建立知识产权海关保护联动机制，提供高效、全面的保护；对于依申请保护申请中的证据要求、担保金额要求过高的情况，应当充分考虑权利人的利益，在有效防治恶意拖延程序的基础上，适当降低证据要求和担保金额。
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在知识经济时代，全球化背景下知识产权的创造、运用和保护，现已成为国家和产业取得参与国际竞争的重要手段;知识产权的竞争已经从产业竞争层面提升到国际竞争领域，各国所掌握知识产权的数量、知识产权的力度和绩效等也成为全球竞争的重要指标。党的十做出“实施创新驱动发展战略”的重大部署，强调实施知识产权战略，这正是一个发展中大国迈向工业化的进程中提高自身经济和技术进步和水平的内在需求，也是中国融入经济全球化、推动国际经济新秩序建立，并在国际竞争中崛起的重大战略。
改革开放以来，随着中国经济规模的不断增大，中国在世界经济中地位也不断提升，2014年中国经济总量首次历史性地突破10万亿美元，高居世界第二位;全年进出口贸易总额超过4.2万亿美元，中国已位列全球第一货物贸易大国。随着中国经济的快速发展，中国的知识产权也取得突飞猛进的发展，并跻身于知识产权大国行列，“中国制造”正在向“中国创造”迈进。但是也应当看到，与美欧等知识产权强国相比，我们的知识产权水平还存在一定的差距，使我国在国际竞争序列中处于弱势和被动的地位。要想真正实现中国的和平崛起，使中华民族实现伟大复兴，就要求把握好知识产权制度变革和国际竞争的国际大格局，大力加强知识产权国际合作，提升我国在国际知识产业体系中的话语权，加强我国知识产权领域的国际竞争力和影响力，以更好的维护我国核心利益。
二、中国与美欧的知识产权合作机制分析
中国与美欧知识产权国际合作在政策层面、双边合作和交流方面形成了一定的长效机制，中国和美欧知识产权合作领域逐步扩宽，合作成果不断丰富。
（一）机制趋于完善的中美知识产权合作
中美知识产权合作始自于1979年的《中美贸易关系协定》，该协定把中美互相保护包括著作权在内的知识产权列为正式条款。1989年以来，随着中美经贸关系更为迅速的发展，双方知识产权合作进程加快，1992年1月中美签署两国间第一个有关知识产权保护协议，即《关于保护知识产权谅解备忘录》;1995年2月签署了第二个知识产权协议，即《中美知识产权保护协议》;1996年6月签署了中美第三个知识产权协议。
目前，中美用知识产权领域形成的双边和多边磋商机制来协商解决知识产权争端。始于1983年的中美商贸联委会是中美两国政府在经贸领域最早建立的高层对话机制之一。目前，该机制已成为中美双方在贸易、投资、知识产权等领域进行磋商的重要平台，为扩大中美双边知识产权合作、维护中美经贸关系稳定发展发挥了不可替代的重要作用。2006年第17届中美联委会上，还就加强合作共同打击侵犯知识产权行为达成一致，并在中国更有效地保护数字音乐和影视版权，以及软件正版化等问题签署框架协议;2008年第中美商贸联委会上，双方一致同意加强知识产权工作组的合作，继续通过协商妥善解决双方关注的知识产权问题;2011年第22届中美商贸联委会会议上，中美签署了《中美知识产权合作项目框架协议》，该协议翻开了中美知识产权合作的崭新一页，根据该协议，中美共同设立了专项资金，通过技术支持与能力建设来加强公众知识产权意识。另外，中美双方还通过加强知识产权立法和执法交流方面合作，共同改善和提升知识产权保护与执法环境，并探讨构建和谐与平衡的国际知识产权制度。2013年第24届中美商贸联委会上，在知识产权领域双方承诺加强知识产权刑事执法合作;中美同意继续执行2011年两国商务部签署的《中美知识产权合作项目框架协议》，中方表示将加快加入政府采购协定谈判进程，不断完善有关商业秘密保护的战略和法律制度，继续推进政府部门和国有企业软件正版化。
2006年开始的中美战略与经济对话，更是中美知识产权合作的又一重要平台。2006年12月，首次中美战略经济对话在北京举行，在这次会议上，中美在有效保护知识产权、加强法治和消除贸易与投资壁垒以及加强在高科技贸易、知识产权保护方面达成共识。2008年第四次中美战略经济对话中，中美同意尽快通过中美商贸联委会框架下的知识产权工作组，双方提出上述合作将以中国的《国家知识产权战略纲要》和《2008年中国保护知识产权行动计划》为起点加强知识产权问题的合作。随后在2010年第二轮中美战略与经济对话中，中美双方就创新政策、强有力的知识产权执法和WTO原则一致性达成共识，允许企业之间商定技术转让、生产过程和其他专有信息的方式和条件。在2012年第四轮中美战略与经济对话中，中美两国达成共识，双方一直同意进一步加强执法能力建设并增强执法资源以打击侵犯知识产权的行为。一方面双方将继续强化知识产权边境保护执法的努力以减少知识产权侵权商品的跨境贸易;另一方面，商业秘密保护作为知识产权保护的重要组成部分，双方将加强执法合作以减少商业秘密的不正当使用。
（二）成效显著的中欧知识产权合作
欧盟与中国互为重要贸易伙伴，随着双边贸易关系的提升和贸易额的迅速增长，双边经贸领域的问题也日益突出，而知识产权问题已成为中欧经贸关系中的核心问题之一。中国和欧盟积极设立知识产权工作组，构建中欧知识产权对话机制，并通过中欧领导人高层对话等多种形式，积极开展知识产权领域的合作。
中欧知识产权合作起始于1992年，双方签订保护知识产权的会谈纪要。2003年10月，中欧双方签署了“中欧知识产权对话机制”的协议，以此为开端构建了中欧在知识产权方面进行交流合作的平台。2004年10月，中欧举办了首轮知识产权对话会谈，双方认识到需要完善的立法框架和执法机制保护，并同意将加大对知识产权保护的刑事处罚力度，还就加强网络知识产权保护达成一致意见。2009年第五次知识产权对话，中欧双方围绕知识产权政策、商标、版权、专利、地理标志、执法、技术援助等领域的20多个议题进行了讨论并达成共识。2014年第九次知识产权对话，双方就如何提升对话和工作组工作，知识产权法律体系、部分自贸区谈判、知识产权保护、地理标志和商业秘密进展展开了广泛交流。
中欧领导人会晤机制是双方知识产权合作的重要平台。2005年9月，第八次中欧领导人会晤发表《联合声明》，提出有效保护知识产权对于保障健康的商业环境和持续增长的经济极其重要。为此，中欧双方进一步加强知识产权对话，并深化在消费品安全及动植物卫生检疫领域的合作，特别是推动中欧知识产权工作组开展工作。2006年9月，第九次中欧领导人《联合声明》，双方同意深化知识产权的交流和合作，并特别加强在地理标识和技术领域的合作。中欧双方还提出加强知识产权执法，并加大对盗版行为的打击。
中欧还实施了专门的知识产权合作项目。1997年至2004年，“知识产权一期”项目在北京和中国其他省份举行了多次活动，重点是知识产权方面的立法，旨在帮助中国建立符合国际规则的知识产权保护法律体系。2007年中欧双方共同启动了“知识产权二期项目”，双方共同出资1627.5万欧元，项目为期4年，该项目在中国共举办了200多场技术援助和培训活动，从而有助于构建可靠、高效和实用的中国知识产权保护制度，提升我国知识产权执法建设。2014年1月，中欧新知识产权合作项目正式启动，由欧盟知识产权机构欧洲内部市场协调局执行，欧洲专利局为其执行伙伴，中方有超过15个知识产权相关部门参与，合作期为三年。第三期合作将提升中欧知识产权系统在各自司法裁判中的重要性、中欧海关在知识产权方面的合作以及双方专业人士在知识产权法律和行政领域里的交流。
三、中国与美欧知识产权合作面临的挑战
全球化下知识产权已成为国际竞争的重要工具。特别是国际金融危机爆发以来，以美欧为代表的发达国家将知识产权作为核心利益，知识产权维护其优势地位的意图日益强烈，与中国的知识产权贸易摩擦不断增加。
（一）知识产权国际合作战略亟待加强
以美欧为代表的发达国家，力图主导新一轮知识产权国际规则的变革，跨国公司以知识产权为武器争夺国际市场的博弈愈演愈烈。相比而言，我国在埋头发展的同时，对国际化问题敏感度不高，不仅表现在创新密集领域缺乏知识产权国际合作战略和布局，在保护和挖掘中医药传统知识、民族民间文艺、生物遗传资源等传统优势领域的知识产权方面也进展滞后。
相对于此，我国目前尚未形成体系化的知识产权国际合作战略，知识产权国际合作政策建设和工作机制仍有待健全，在国际知识产权领域缺乏足够影响力和话语权，应对常显被动。以美、欧为代表的发达国家在知识产权相关政策制定中表现出更加突出的外向型特征，积极地为本国企业征战国际市场服务，而我国企业在“走出去”过程中往往由于知识产权国际战略的缺位而处于被动地位。另一方面，现行体制下的知识产权国际合作中的管理和执法部门分散，多头管理，分兵把守，分头对外，不利于整合行政资源，提高行政效率。在管理体制不健全的情况下，加强统筹协调机制建设的必要性和重要性更加突出。
（二）知识产权冲突领域不断扩大
知识经济时代，知识产权保护的范围和作用在不断扩展，知识产权的转移也成为国际贸易的重要领域和竞争手段。欧美在知识产权保护问题引发的贸易摩擦和争端在这些新兴领域迅速扩展，甚至成为欧美对中国对外贸易摩擦的主战场。
美国实施知识产权壁垒最具代表性的是337条款和超级301条款。其337条款主要是对外国企业输入到美国本土的、侵犯美国知识产权的产品进行管制;而超级301条款中，美国将对认为对知识产权保护并不充分的国家实施报复措施，这些措施包括对其进口商品采取提高关税或者进行进口限制。以337条款为例，中国企业被诉337条款调查的比率在2006年后稳定地维持在30%左右，2013年美国共发起“337”调查42起，其中涉及中国企业的有17起，占比高达40%。
同时，中国商品也一直是欧盟海关扣押知识产权侵权进口商品（以下简称“欧盟扣押商品”）的最主要来源，2003年至2009年中国商品一直居欧盟海关扣押侵权商品首位。2011年中国商品占1.15亿件欧盟扣押商品的72.95%，总值达8.5亿欧元;2012年4000万件欧盟扣押商品中，被扣中国商品占总体的64.5%，总值近10亿欧元。在所有被扣押商品中，近80%被销毁，12%至15%进入诉讼程序，只有不到10%的商品在漫长的行政调查后解除扣押。
（三）区域性的知识产权壁垒
在全球多边知识产权合作机制发展停滞的情况下，知识产权保护呈现向区域性和双边机制转换的格局。美国为代表的西方发达国家积极推行高于TRIPS协议标的区域性知识产权协议，其最新进展主要体现在《反假冒贸易协定》（ACTA）和《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）谈判上。
ACTA是以美欧为代表的知识产权强国通过谈判的成果，其将经济和贸易政策与知识产权保护充分结合，加强对知识产权权利人的利益诉求，并通过扩大海关的权利和对侵权刑事责任的适用范围，增加对网络服务商的义务安排，从而建立更为有效的国际执法标准和增强国际知识产权合作。TPP是以美国为主导，在亚太地区打造自贸区新典范的协定，TPP规定了知识产权管理和执法内容，是对ACTA的延续。
美欧这些知识产权强国通过TPP和ACTA谈判等小多边方式，将积压多年的多边知识产权协议的强化保护条款兜售给参与方，进而推动新一轮多边知识产权谈判。其所创立的知识产权强执法保护标准具有很强的示范效应，区域性知识产权保护体制的实质是美欧等知识产权强国再次主导新一轮国际知识产权规则的制定。随着相关国际条约和区域贸易协定的签署，新一代国际知识产权规则体系随之形成，并将进一步影响多边知识产权规则走向，而中国面临占领规则重构制高点的新机遇和挑战。
四、中国加强与美欧知识产权合作的对策
知识产权在国际竞争中发挥着极为重要的作用，成为推动中国由大国向强国转变的重要力量。作为我国知识产权强国建议的重要内容，与美欧的知识产权国际合作也变得日益重要和迫切，成为国家知识产权合作的有机组成部分，对于维护中国海外利益、提升国际话语权、构建和平的外部环境发挥着日益重要的作用。
第一，要加强知识产权国际合作的战略规划。知识产权国际合作要加强顶层设计，做好策略运筹，落实底线思维。在具体实施时还必须做到统一指挥、统筹实施、内外兼顾和通盘考量，这就要求中央、地方政府和各涉外部门牢固树立一盘棋的意识，既要从国家利益高度来进行集中调度，并充分发挥方方面面的积极性和创造力。一方面，与美欧知识产权国际合作要整合国内的各种外交资源，从国内国际大局、双边多边关系及地区与领域外交互动上建立配套的统筹协调机制。具体来说，应该突出知识产权专业领域外交的特点，特别是首脑外交，同时要加强国家知识产权局协调，建立包括外交部、中联部、文化部、工商总局、海关总署等成员的部级协调机制，在知识产权外交战略的框架下统筹协调具体的外交工作，以更好的调动和整合资源。我国政府应积极参与制定知识产权国际规则，不断增加知识产权国际话语权，推进国际知识产权保护体系的重构。
第二，要深化知识产权国际合作机制。构建和谐、有序的国际知识产权制度，亟需加强国与国之间的密切合作，只有合作才能实现共同发展和互利共赢。作为世界上最大的发展中国家和世界第二大经济体，中国与美欧在知识产权领域既有共识，也有分歧。我国与美欧的知识产权合作，应在遵循已有知识产权水平的同时，尊重各国彼此不同的经济发展水平和承受能力，兼顾知识产权权利人、公众利益以及与美欧经济体之间的利益平衡，共同推动知识产权制度创造、保护、管理和运用的全面发展。另一方面，我国与美欧在知识产权领域遇到冲突时，既需要促进已有的经贸合作关系为基础，更要与美欧在知识产权领域的深入合作与交流;既要努力寻求兼顾双方利益的知识产权保护标准契合点，又要不断加强与美欧的知识产权对话机制。
第三，要采取多种手段，拓展合作空间。与美欧知识产权国际合作活动的主体来自各个方面，既包括国家高层领导、知识产权和经贸主管部门，也包括涉及的企业，这要要求形成整体合力。与美欧知识产权国际合作不仅需要首脑外交和政府外交的积极推动，也要充分发挥地方政府的主动性和创造性。充分发挥地方政府、企业和民间组织的作用，实现官、产、民的统筹合作，具体研究和实施知识产权国际合作。最后要加强驻外使领馆知识产权工作力度，跟踪研究美欧的知识产权法规和政策，加强知识产权涉外信交流，做好美欧涉外知识产权应对工作。
第四，要为我国企业实施“走出去”战略提供有力支撑。深入保护和不断加强中国的海外知识产权利益，是中国增强自身经济实力和提高国际影响力的必要选择。为此，政府层面，学习发达国家经验，在驻美欧使领馆机构中设置知识产权联络特派员，承担与当地政府知识产权部门联系工作，及时获得信息，为国内部门在当地开展知识产权活动提供咨询服务，为我企业涉外知识产权纠纷、海外维权、境外参展提供有力协助。另一方面，深入研究中国企业在“走出去”过程中，尤其是在欧美市场遇到的知识产权问题，针对需求提供良好服务，研究细化支持企业国际化的知识产权海外服务措施，联合相关部门建立海外知识产权服务站，欧美市场知识产权环境报告，同所在国的大使馆和企业行会合作，建立知识产权维权服务机制。
参考文献：
[1]范超，知识产权保护全球化体制变革与我国的应对策略，[J]，国际贸易，2014年第1期.
[2]亢梅玲、陈安筠，TPP中知识产权强保护与中国的策应，[J]，亚太经济，2013年第6期.
中国—东南亚贸易区中的各成员国，除新加坡外，都是发展中国家，但这些国家生物资源丰富，文化形式多样。在世界经济全球化、市场竞争日益升级的环境下，发展中国家要想生存和可持续地发展，形成自己的核心竞争力，就必须从战略高度重视运用法律手段来管理和运营这些物质和精神方面的财富。
一、中国与东盟保护遗传资源及相关传统知识的法律框架分析
《生物多样性公约（1992）》第2条将“遗传资源”定义为：具有现实或潜在价值的遗传材料。由于传统工业社会的发展模式面临着资源枯竭的危险，现在人们越来越重视对生物资源的开发利用，“遗传资源”是一种可持续利用，并有利于维护生态平衡的生物资源，其价值可见非同一般。1992年《生物多样性公约》第8条还规定：“依照国家立法，尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识创新和实践并促进其广泛应用，由此其知识、创新和实践的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的惠益。”除《生物多样性公约》外，2001年11月在联合国粮农组织的第31届大会上通过的《粮食和农业植物遗传资源国际公约》和2005年联合国教科文组织通过的《保护和促进文化表现形式多样性公约》等条约从不同角度阐述了遗传资源与传统知识的关系。因此，遗传资源和传统知识是密切关联的信息资产，对有关传统知识的保护也是对遗传资源保护。
1.中国与东盟各国对相关国际条约加入的现状。联合国教科文组织（UNESC）、联合国环境规划署（UNEP）、联合国粮农组织（UNFAO）、世界知识产权组织（WIPO）等有关机构及世界银行、世界贸易组织等国际组织从不同方面对遗传资源及相关传统知识的法律保护进行了制度设计，形成了遗传资源及相关传统知识的法律保护框架。我国加入与遗传资源及相关传统知识保护有关的国际公约有：联合国教科文组织通过的《保护世界文化和自然遗产公约》（我国于1985年加入）、2003年《保护非物质文化遗产公约》（2004年批准）、2005年《保护和促进文化表现形式多样性公约》（2006年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会批准，2007年1月30日递交批准书）。在东盟各国中，除文莱、新加坡外，都加入了《保护世界文化和自然遗产公约》[1]；越南（2005年9月20日批准）、柬埔寨（2006年6月13日批准）、菲律宾（2006年8月18日批准）、印度尼西亚（2007年10月15日接受）、老挝（2009年11月26日批准）是《保护非物质文化遗产公约》的成员国[2]。加入了《保护和促进文化表现形式多样性公约》的东南亚国家有：越南（2007年8月7日批准）、柬埔寨（2007年9月19日接受）和老挝（2007年11月5日接受）[3]。东南亚国家联盟作为一个区域性的政府间组织，也在积极行动，2000年东盟10国拟定了“获取生物遗传资源的框架协定（草案）”，2005年9月27日东盟签定了《成立东南亚生物多样性中心的协议》，在菲律宾建立了生物多样性保护中心，搭建了各国间信息沟通和协作管理的平台。2009年东盟在新加坡召开的生物多样性保护会议中，申明支持《获取生物遗传资源的框架协定》（草案）谈判的进程[4]。
2.中国与东盟各国对遗传资源及相关传统知识保护的国内立法现状。《生物多样性公约》（CBD）等公约确立了三个关于遗传资源的原则：即国家原则、最后同意原则和利益共享原则。为了应对发达国家的“生物剽窃”，我国与东南亚各国都开始建构本国管制遗传资源获取与惠益分享的机制。我国第三次修改的《专利法》增加了一些对遗传资源保护的条款。专利法第26条就规定：依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由[5]。除专利保护外，还有一些关于遗传资源及相关传统知识保护的法律，例如国务院的《农业转基因生物安全管理条例》、《中药品种保护条例》和《野生药材资源保护管理条例》等。在东盟国家中，各国都采取了一些措施保护遗传资源及相关传统知识，比较典型的是泰国和菲律宾。泰国1997年《宪法》第6条规定，传统社区成员有权保存和恢复其习俗、本土知识及本社区或本民族的艺术和优良文化，并有权按照法律规定依平衡模式持续地参与管理、维持、保存和利用自然资源和环境。随后，泰国通过了《传统泰医药知识产权保护法》，为传统泰医学建立了全面的专门保护制度。菲律宾1995年了第247号行政令，规定了为科学和商业目的以及其他目的开发生物和遗传资源及其副产品和衍生物的制度框架；1996年第96—20号部门行政令又进一步明确了关于生物与遗传资源开发实施规则与条例；1997年制定土著人权利法；2001年菲律宾第12届国会的第一次会议通过群体知识产权保护法案（CommunityIntellectualRightsProtectionAc，t又称CIRPA）。这些法律，奠定了菲律宾对遗传资源和相关传统知识进行保护的法律框架[6]。
二、影响遗传资源及有关传统知识保护的典型问题
遗传资源的开发利用将影响未来生物领域的发展，从某种意义上讲，发掘它们的经济和利用价值在生物领域内已然成为热潮。但遗传资源的开发利用又是一把双刃剑，它在推动社会进步的同时，也带来了一些严峻的问题和挑战，例如转基因食品的安全性问题、传统知识的保护问题、生态破坏问题，等。在中国与东盟自由贸易区中，也面临这些问题所引发的法律处理难题，这需要跨国法律合作予以解决。
1.生物盗窃问题。随着生物技术的发展，医药研发和动植物新品种开发过程中，越来越多的人不经生物资源来源地国家的同意，擅自利用他国生物资源进行医药开发，并申请专利，获得垄断利益。我国富饶的东北是黄金大豆主产区，“世界绿色和平组织”2000年调查显示，中国拥有世界上90%以上野生大豆豆种。由于我国没有对遗传资源保护的法律，美国“孟山都”公司通过东北野生大豆种子遗传资源研究出转基因大豆，向全球包括中国在内的101个国家申请了64项转基因大豆专利。这类事例在中国还有很多，例如猕猴桃、“北京鸭”遗传资源流失，就是典型的案例。只占全球3%的地理环境的东南亚国家，拥有着超过全球20%的动物、植物和海洋生物。菲律宾拥有高度丰富的生物多样性，吸引着众多发达国家及其跨国公司的兴趣，美国医药产业施贵宝就多次对当地资源进行调查以寻找医药的自然来源。正是在这种情况下，菲律宾通过总统令和行政令出台了一系列遗传资源及有关传统知识保护的法律。
2.外来物种入侵问题。生物入侵是指某种生物从外地自然传入或人为引种后成为野生状态，并对本地生态系统造成一定危害的现象。被喻为“紫色恶魔”的凤眼莲（中国人俗称的“水葫芦”）在全世界水域的肆虐繁殖即是外来物种入侵最典型的一个例子。2009年底到2010年初的西南大旱，有人认为祸端起因于外来物种橡胶和桉树的大量种植，指责橡胶林和桉树林是“抽水机”和“霸王树”，造成了西南生态的破坏。也有人认为，外来生物本身不一定都是可怕的恶魔，东南亚盛产的橡胶林和桉树林也是引进的外来物种。桉树是原产澳洲的速生树种，它与速丰林树种松树、杨树并列，是联合国粮农组织推荐的世界三大速生树种，用途广泛，经济价值显而易见。正是从中国引进杂交水稻，菲律宾、越南等许多国家才有了水稻生产的飞跃，摆脱了长期以来依赖进口的现象，使农民收入显著提高，有力地促进了当地经济的发展。中国—东盟贸易区建成后，中国与东盟各国之间货物贸易、遗传资源的开发利用会更为广泛，如何通过法律明确各方的权利和义务，需要进一步明确。
3.生态孤岛问题。为了维护生物多样性，根据《生物多样性公约》第8条规定，每一缔约方应尽一切可能，建立一种保护区制度，并在保护区内采取特殊措施，保护生物多样性。许多国家建立国家公园或自然保护区制度，就是运用法律手段来维护生物多样性的一种方法。生态系统是一定区域经过长期历史形成的生态平衡关系，它不受国界、行政区划的影响。中国与东南亚国家唇齿相依，或边境相连，或一衣带水，地理环境的接壤使得中国与东南亚生物物种之间的迁徙和交流比较频繁。野生亚洲象是一种珍稀动物，一部分分布于西双版纳部级自然保护区与老挝南木哈部级自然保护区，农田、耕地、橡胶林等，把亚洲象的栖息地变得支离破碎，亚洲象就生活在一个个这样的生态孤岛上面。我国与老挝合作建立跨境保护区域，促进了以亚洲象为主的野生动物保护，这种模式应进一步推广。又如：我国云南省与缅甸克钦邦毗连，高黎贡山横越两国边界，高黎贡山是我国部级自然保护区，也是缅甸伊洛瓦底河流域的重要组成部分，也是濒危动物绿孔雀的栖息地。由于缅甸在森林保护法律体系建设方面还不够健全，中国在保护原始森林的同时，缅甸方却在砍伐。同时，因为没有法律协调，非法砍伐的木材又可以卖到中国，形成一种对自然保护区孤立保护的现象。
4.家园变公园问题。成立自然保护区或国家公园，还带来另一个与遗传资源保护密切相关的问题，即自然保护区的当地居民或土著民的传统知识保护问题。一定的自然环境形成一定的文化，保护文化就是保护环境。国家划分的自然保护区或国家公园，往往与维持传统性生活方式的当地居民或原土著民生活空间相重叠，从而对于当地居民或土著民族而言，长期以来与自然界的和谐关系，如今反而导致了“家园变公园”的种种限制。菲律宾和泰国的一些立法，就是通过维护传统知识来维护生物多样性。在当地居民或土著人生活的环境中，由于没有受到近代工业社会对资源的疯狂掠夺，保留着丰富的“遗传资源”。可以说，原生态的自然环境得以保护，当地居民或土著人功不可没，他们才是这块土地的真正主人，应享有这些资源带来的利益。中国与东南亚贸易区建立后，旅游成为拉动区域经济发展的强大动力，如何在国家公园的保护运用中，协调国家、社区和个人在遗传资源及相关传统知识的利益和责任分担，也需要法律沟通。
5.转基因食品的安全性问题。利用生物技术开展农作物育种是农业科技的发展方向和必然趋势，美国的玉米很多是转基因的。袁隆平院士认为，转基因技术是分子技术中的一类，因此必须加强转基因技术的研究和应用，没有技术就没有地位。我国水稻杂交技术虽然现在居于世界优秀行列，但维护其竞争力，必须进一步研发转基因水稻。只有我国具有了转基因产品的自主知识产权，才能提高在国际市场中的竞争力，否则就会被美国这些发达国家垄断转基因产品市场[7]。美国孟山都公司在转基因种子方面建立起大规模的完全封闭的平台，没有任何一个平台可以与其竞争。根据孟山都相关规定，农民必须每年购买其新种子，如果有谁违反了规定，孟山都将永远不会再向其提供任何技术。对转基因食品的商品化，环境保护部南京环境科学研究所研究员、生物多样性保护研究首席专家薛达元表示反对。他认为，至今国外对主粮的转基因品种一直不敢商业化生产，美国虽然批准了玉米、大豆的转基因商业化生产，这些主要用于饲料和榨油，而用于主粮的转基因小麦研究虽然早已成功，但是从来没有批准为商业化生产，因为小麦是西方的主粮，相当于中国的水稻。因此，对转基因水稻的商业化生产一定要慎之又慎，否则，潜在风险太大，出了问题谁也担不了责任[8]。中国面临的这些问题，东盟各国也会出现。菲律宾为世界最大的大米进口国，近年来积极进行转基因稻米的农田试验。据菲律宾《马尼拉公报》3月18日报道，总部设在马尼拉的国际水稻研究所所长罗伯特?齐格勒宣称，菲律宾很可能在2011年成为继中国之后批准大规模种植转基因稻米的亚洲国家[9]。
三、中国与东盟遗传资源及相关传统知识保护的合作对策建议
遗传资源和传统知识作为信息资产，应受到知识产权法律制度的保护。《生物多样性公约》从生物多样性保护的角度，提出了许多遗传资源和传统知识产权保护的措施，触及到现代知识产权法律制度的缺失。遗传资源和传统知识，属于进入公有领域的一种群体性权利，具有共同遗产性、生态性、公有性等特性。现代知识产权以商业化操作为目的，要求知识产权具有创新性、实用性等特征。在现行知识产权保护机制及社会价值观的影响下，遗传资源和生物多样性的法律保护明显不足。在中国—东南亚自由贸易区将来的遗传资源和传统知识法律保护谈判和条约制定中，笔者建议可采取的措施有：
1.建立矩阵式结构的国家合作监管制度。1995年东盟七国文莱、印尼、马来西亚、菲律宾、新加坡、泰国、越南在泰国曼谷通过了《知识产权保护合作的框架协议》，并制定了（1996年—2001年）行动计划和（2004年—2010年）行动计划，规划建立区域电子信息网络，合作处理知识产权事项。在《框架协议》中，没有将遗传资源及相关传统知识保护作为合作内容，因此，中国与东盟之间在遗传资源及相关传统知识项目中合作，应通过特别的法律来明确各方的权利和义务。在中国与东盟加入的国家条约和国内立法的现行框架下，对遗传资源及相关传统知识的保护是一种多头管理，没有一个主导的服务机构来协调这些法律的运行和冲突解决。通过特别的法律，可以建立一个中国—东盟遗传资源及相关传统知识法律协调中心，以具体案例解决为流程，把该领域内国际条约和国内立法组成一个纵横交错的法律矩阵，实现合作监管。笔者认为，中国—东盟遗传资源及相关传统知识法律协调中心的职责主要是搭建国际组织和各国家的法律信息沟通平台，并网监控有关项目合作的正当进程，以及提供认证、鉴定、公证等法律服务。例如，由该中心提供遗传资源的地理标志认证服务、提供自由贸易区内流通货物的原产地标志的鉴定和公证服务等事项。
2.形成科学慎重管理和公众参与的协调机制。遗传资源是生物工程的重要原材料，生物盗窃、外来物种入侵、转基因产品都是涉及对遗传资源利用和保护的法律问题。处理这些法律问题，应建立风险管理和公众参与制度。《生物多样性公约》第10条规定，各缔约方应尽一切合理的可能，将生物资源的保护与可持续利用纳入本国的决策程序，采取措施，以便在利用生物资源时避免对生物多样性可能产生的负作用或使这种负作用降低到最低。《生物多样性公约》第15条规定：“可否取得遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使。每一缔约国应致力创造条件，便利其他缔约国取得遗传资源用于无害环境的用途。遗传资源的取得需经提供这种资源的缔约国事先明确同意，除非该缔约国另有决定”。科学慎重的态度并不是拒绝的态度，桉树被引入中国一些地方进行大量商业性种植，部分群众对其生态破坏的担忧是可以理解的，在对传统社区的生物资源进行直接或间接商业化开发时，传统社区对这种开发有事先知情权、环境影响评价权利、参与决策权利和同意权，这些公众参与权利是自主知识产权的前置性权利。当然，生物工程是高科技，与传统知识不一定符合，没有创新就不会有现代知识产权制度，但国家有义务对公民进行教育，公众还应有接受新知识的教育权利。在中国—东盟自由贸易区的遗传资源保护协议中，应规定风险管理原则和公众参与原则。具体而言，法律应规定生产转基因产品、引进外来物种的严格安全评审原则和公众参与的评价原则。例如，2010年广西玉林市政府与文莱农业局之间启动了杂交水稻合作项目，该项目采用政府间合作方式完成，广西提供技术、稻种和技术设备，文莱提供土地和配套基础设施，在文莱进行多个品种杂交水稻的试验种植。试验结束后，文政府将选择1-2个优质高产品种开展规模化种植，文政府对所产稻谷实行统一收购。该项目的程序就遵循了科学慎重管理原则和公众参与原则。