国内对软件知识产权保护的立法状况为：我国于1990年9月颁布了《中华人民共和国著作权法》，计算机软件初次被列为著作权保护的范围，其第三条明确规定本法所称的作品包括计算机软件；1991年6月颁布了《计算机软件保护条例》，计算机软件被给予了专门的保护，其第二条规定计算机软件包括计算机程序及其文档；随后，2001年9月《著作权法》被修订以满足软件保护的需求；为了与世界贸易组织的相关规定相一致，2001年12月我国修订了《计算机软件保护条例》；2002年2月颁布了《计算机软件著作权登记办法》，自此，著作权法（版权法）成为了我国计算机软件保护的主要方式。
2我国软件知识产权的法律保护存在的问题
2.1目前立法对知识产权保护不理想
目前，我国主要以著作权法（版权法）对计算机软件进行保护。但是，著作权法主要用于保护以文字形式体现的文学、艺术作品。同时以专利法和商业秘密法等作为辅助保护方式。然而，专利法主要用于保护新的技术方案或新的设计，商业秘密法则主要用于保护需要采取保密措施的技术信息和经营信息。
2.2计算机软件知识产权保护存在滞后现象
计算机软件的发展，历经了从数值到非数值计算，从机器语言到高级语言编程，从结构化到面向对象的程序设计过程。从计算机出现到现今，计算机软件发展非常迅速，其开发技术往往在短时期内可以发生重大的变化。而我国对于计算机软件保护的主要立法为2002年2月颁布了《计算机软件著作权登记办法》，对知识产权保护滞后。
3软件知识产权保护建议
3.1软件生命周期内所产生的智力创造成果
软件生命周期定义为：计算机软件从开始计划开发到最后终止使用的整个存在阶段。按软件工程角度分阶段，软件的生命周期由软件定义、软件开发和运行维护3个时期构成，每个时期又由多个子时期构成。每个时期的阶段性成果都不一样，呈现形式也有所不同，例如，可行性分析报告、总体设计文档等。这些成果都是计算机软件中智力成果的表现，在某一程度上都应该得到相应的保护。但由于每一成果所包含的劳动和价值程度不同，则对其知识产权的预期也有所区别。
3.2每一时期成果存在形式
一个软件的生命周期内，成果的形式多种多样，可以是文档，图表，代码等等。若是深入分析，还可以有更多的形式。所以针对多种成果制定具体的保护形式，对于形成理想效果的计算机软件知识产权保护机制至关重要。
3.3合理保护智力成果方式
成果的不同，其劳动和价值也不同，对于软件生命周期内产生的多种多样的成果，制定合理的软件知识产权保护方式很有必要。建议从中国软件行业发展的实际情况，分析国内外软件知识产权相关法律和条约，结合软件生命周期的特点，从而形成合理且可以达到理想效果的计算机软件知识产权保护法或机制。
4结语
关键词：知识产权；国际贸易；专利权保护
知识产权是指人们基于自己的智力活动创造的成果和经营活动中的标记、信誉、依法享有的权力。它具有可复制性、独占性、无形性、有限性等特征。由于知识产权的复杂性和特殊性，把知识产权分为两大部分：主干部分和补充部分。主干部分是被认为知识产权的三大支柱的专利权、商标权、著作权。补充部分为商号名称、域名、植物新品种、地理标志等新兴的知识产权的内容。本文重点分析了我国知识产权的现状以及目前所应该解决的问题并在国家和企业的战略高度上提出对知识产权的保护问题。
一、知识产权保护与国际贸易之间的关系
知识产权保护是以知识为基础的对国际及国际经济关系的反映，是现代经济发展的必然产物。随着国际贸易不断的发展，知识产权在国际贸易中的地位越来越重要，国际上把知识产权与货物贸易和服务贸易相提并论，其重要性不言而喻。1994年在关贸总协定乌拉圭第十回合谈判过程中，形成了《与贸易有关的知识产权协定》（简称《TRIPS》）。1995年世贸组织成立，《TRIPS》同时生效，2001年我国加入世贸组织，《TRIPS》也当然成为我国知识产权保护的重要准则。①知识产权的保护对国际贸易将产生重要的影响。
（一）重视知识产权的保护有利于我国对外贸易快速健康的发展
随着国际贸易的快速发展，商品和服务的知识含量和技术含量越来越高，其中涉及知识产权的商品占有较大的比重，且这个比重还在不断的上升。改革开放以来，我国之所以能够大量成功地引进外资和国外的先进技术，很大程度上依赖于我国建立并实行了知识产权制度，为正常的国际贸易活动和投资活动奠定了基础性的保障制度。只有在良好的知识产权保护环境中，国际贸易和投资才能得到有效发展。
（二）知识产权的保护对发展中国家的不利影响
根据弗农的产品生命周期四阶段理论，产品到了第四阶段时，国内市场的产品就会被进口产品所替代，该国产品的市场地位也会逐渐衰落，其市场占有率受到严峻的挑战。此时，它就会转向知识产权保护，在贸易政策中会极力与知识产权保护挂钩，通过强制性措施来实施严格的知识产权保护，以设法减慢产品周期的步伐。这对在技术上处于相对落后的发展中的国家而言，无疑是显失公平的。这样知识产权的保护无疑是扩大了发达国家与发展中国家的差距，贫富差距会变的愈加严重。
二、中国知识产权保护现状及困境
（一）法制现状
目前，中国的知识产权保护法律体系主要是由法律、行政法规和部门规章这三个部分组成，形成了基本的知识产权保护法律体系，得到了世界各国以及国际组织的普遍认可。中国在不断健全和完善国内知识产权保护的法律体系建设的同时，自20世纪80年代开始，相继参加了一些主要的知识产权保护的国际公约、条约以及有关的协定。从1980年中国加入《建立世界知识产权组织公约》起至今，已经加入了《保护工业产权巴黎公约》、《商品和服务国际分类尼斯协定》等各种关于知识产权保护的协议和条约。此外，中国还积极研究加入了其他关于知识产权保护的国际条约。
但与此同时，我国有部分法律和TRIPS相关法律还有很多不同甚至有很多空白。针对滥用知识产权的非法垄断行为，许多发达的国家都通过制定反垄断法来进行制约，但是我国目前的反垄断法对此还没有规制。在这种情况下，我国企业在遇到知识产权争端时就可能遭遇到不利的被动状态，从而在国内市场上对其他企业的垄断行为束手无策、且会在国外市场上遇到严格的反垄断法控制而使自己身陷入尴尬的境地。
（二）知识产权意识方面
现今，中国政府在围绕严厉打击假冒伪劣产品和侵权盗版放做出了很大的努力，也通过广播电视媒体、自媒体以及法制宣传进行了一系列的宣传教育。
但是，社会对知识产权保护意识较为薄弱，尤其是作为市场上重要的主体――企业。我国的企业每年取得省部级以上的重大科技成果有几万个项目，但是申请的专利数却不到10%，企业较为重视有形资产的保护，却忽视了其作为无形资产的保护，从而导致我国每年都有很多知识产权被“抢注”。所以增强知识产权保护意识已经成为企业家的共同的意识，加强企业知识产权的法律保护也已成为企业发展的“原动力”和“分水岭”。
（三）知识产权专业人才方面
国内大多数的企业尚未建立知识产权管理部门，也没有专门负责知识产权工作的重要人员，真正了解和懂得知识产权知识的人才并不多。企业万一牵连到知识产权的争端，要么处于极其被动的地位，要么就要支付高额费用来聘请外部人员应诉。一些专业性很强的包括专利申请、商标注册、产权谈判及分析工作，也因为专业人才的缺乏而无人胜任。
三、我国加强对知识产权保护的对策
在新形势下，我国知识产权工作面临着巨大的压力和挑战。政府应该把知识产权保护工作提高到更重要的日程上来，虽然我国政府在这方面也制定了相关的法律制度，但从总体来看，我国的知识产权制度仍处于一个发展的初级阶段，真正的从国民意识上重视知识产权问题还需要一个长期的过程。就目前看，应该做好以下几个方面的工作：
（一）实施国家的知识产权保护战略
1.加强立法，完善相关法律
在知识产权法律法规的制定上我们要以鼓励创新、优化环境为主要宗旨，进一步的形成既与国际标准“接轨”又符合我国国情的知识产权法律法规体系。抓紧修订和完善《专利法》、《商标法》、《著作权法》，以及民间文学艺术作品著作权保护办法、保护遗传资源、传统知识等的立法。
同时，进一步完善行政执法程序，依法公正、高效地解决好知识产权纠纷问题。完善跨部门执法协作机制和区域协作执法机制，巩固知识产权重大案件联合督办制度以及与外国政府、国际组织间的沟通对话机制。
2.加大政策力度，需要大量的资金进行实质上的支持
政策上要从笼统扶持科技成果转化到重点支持专利项目上来，特别是那些高科技专利项目，建设拥有我国自主知识产权的高科技民族工业群体。同时，应该采取有力的措施，保证各项专利制度各项奖酬的兑现，重点奖励一些重大发明专利技术。在资金上，各级政府都应该建立专利基金，以财政、企业为主体，广开资金来源，多渠道、多形式的筹集资金。重点支持那些有广泛的市场前景、高技术含量、高附加值的专利技术，例如火炬计划、星火计划、高新技术产业化、技术改造项目、新产品开发项目等各种科技和经济计划项目。
3.政府应更加关注专业人才，并努力的培养专业型人才
近几年来，跨国公司已经加大了对中国本土人才的争夺，中国企业如果还不加强对人才的重视，将会失掉企业未来发展的动力源泉。同时，企业还应该加快且深化自身的人才制度和结构变革，大量培养自己的人才队伍。要多渠道、多层次地开展人才队伍的培养工作，特别是加大知识产权工作高层次人才培养的力度，全面提升知识产权的工作水平，培养一支包括各类专业人才和管理人才在内的规模宏大的知识产权队伍。
4.努力创新知识技术，虚心来借鉴国内外的经验
发展经济有自己的特色，保护知识产权也应该有自己的特色。要有符合本国和地区特色的知识产权保护战略重点和方向。近年来，美国将打击盗版等作为知识产权保护的重点，其中媒体盗版是重中之重。同时，它们根据现代标准改进美国知识产权法规，特别是刑事惩处的手段，包括通过修订及更新美国签署的双向司法援助及引渡条约，让盗版者及伪冒者在美国受到严厉的法律制裁。
（二）实施企业知识产权保护的战略
1树立自己的品牌，增强品牌意识
在知识经济的时代，品牌之“名”越来越在于产品的知识含金量，企业应该保持产品在知识含量上的优势来谋求产品的竞争优势，只有企业掌握了强硬的知识产权，才能在市场上推出较为受欢迎的民族品牌，才能在国际市场上占有一席之地。有了自己受欢迎的民族品牌，更应树立品牌保护的意识，不仅要大量利用国内的资源条件和市场，更要充分的利用国外的资源与市场进行跨国经营，使我们的品牌发展成为全球化品牌。
2.加强品牌的申请，促进专利的保护
据报道，仅仅是加入世贸以来我国企业因知识产权纠纷引发的经济赔偿就已累计超过了10亿美元。因此我们应该设置大量的专业机构和配置人员以及严格的规章制度，进一步对知识产权战略的实施加强宏观管理。
第一，成立专门的知识产权机构并建立专利信息中心收集信息，构建知识产权保护网，通过专利信息中心，对与本企业产品相关的专利作出分类管理，对相似的技术进行排查并通过专业人员对相关内容进行侵权分析，在不构成侵权的情况下使企业的研发人员了解本行业的技术发展趋势，并为创新项目提供方向，保持研究开发中的合法性。第二，提高专利的申请率，详细的设置专利服务。技术开发本来就是一个不断升级的过程，对于每一项创新方案我们都应该申请一项专利，并在基本专利的周围设置大量原理基本相同的不同权利，因此，当一个企业拥有自己的自主专利权时，应该通过不断的改进原有技术而获得网状的专利保护范围。
3.加大技术创新来提高效率
企业技术创新体系的建设有利于实施企业知识产权战略，努力增加知识产权的产出量，企业要想在技术创新和科技占有主体地位，必须技术创新的过程中确立知识产权的概念，并充分利用知识产权文献，注意发现、申报和形成知识产权；加强企业技术中心的建设，使技术中心成为新产品、新技术开发和知识产权战略实施的载体，成为吸引、凝聚科技人才，调动和发挥其积极性和创造性的平台；加强产学研合作，按照“利益共享、风险共担”的原则，共同开发新产品和新技术，建立大量的研究所和实验室，共同培养出技术人才；通过建立联系重点的机制，从国家地方不同层面统筹资源，为大型企业提供有针对性、专业化、深层次的知识产权的跟踪服务，发挥知识产权在战略性新兴产业中的支撑作用。②（作者单位：重庆大学）
参考文献
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[5]甘绍宁.我国发明专利授权情况[R].北京：中国新闻社，2011版.
注解
关键词：少数民族；传统知识；技艺；非遗；知识产权
中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2014）27-0316-02
一、少数民族传统知识和技艺法律保护的现状
传统知识和技艺是非物质文化遗产的核心内容，是传统部族在历史过程中创造的知识、技术、诀窍的总和，一般具有经验性、整体性、与环境要素的兼容性、另类科学性及描述形式等特征，同时具有权利主体的群体性、权利客体的公开性、历史性以及经济利益未实现性等法律特征。
传统技艺是否构成商业秘密，知识产权法是否可用来保护传统知识，学术界和司法界尚存争议。否定论认为，知识产权法不足以保护传统知识，知识产权概念与传统部族的实践和文化存在冲突和不相容。肯定论认为，知识产权法与传统知识和技艺保护没有冲突，可以知识产权法保框架护传统知识。从专利制度看，肯定论认为传统知识只要被创造或发明出来，就可以用专利法来保护，专利保护延伸到传统知识是最直接的保护办法；从商标和地理标志角度看，肯定论认为集体商标、证明商标和地理标志可以授予传统社区的代表，从而使传统知识和技艺获得保护。专门法规《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》则存在立法位阶低、相关配套法律法规不足、统计指标体系不全、知识产权保护缺乏具体依据和可操作的保护措施等现实状况。
二、少数民族非物质文化遗产与知识产权法律体系的冲突
1.独创性认定。知识产权体系中，独创性与时间相关，时间推移，价值变小。少数民族非物质文化遗产中，这个趋势恰好相反，传承过程中不断改进、完善，内涵逐渐丰富，总体价值呈现随时间增大的趋势。
2.权利主体。知识产权体系中，有明确具体的权利主体，即特定的自然人、法人或其他组织。少数民族非物质文化遗产则是某一民族或某个区域中不特定群体持续创造的结果，在司法实践中较难确定具体权利主体。
3.权利性质。知识产权体系表现为私权救济。如果少数民族非物质文化遗产保护过程中，采取私权救济的方式，则效果欠佳，若采用公权保障的方式，又会出现权利主体的利益受到侵害或保护不完全的状态。
非物质文化遗产在现代知识产权保护体系中的困境，从法律文化认知的深层视角看，在于传统社会和现代社会在科学认知和权属规则上的不同。差别主要有：对知识的认知不同，现代文明秉持的普适知识的理念与东方文化背景下推崇的地方性知识和观念存在对立；对科技的认知的不同，现代科学所建立的依靠实验得出科学的论证和东方国家盛行的经验式、感受式的知识观念和技艺相冲突；财产属性和法律确认不同，现代财产观念和制度保护基于知识创新而形成的私权利，在知识产权保护的时间维度上主要限于代代际以内，东方财产观则注重对历史沿袭的传统知识的传承和改进，认为传统知识是集体权利，具有社区共有和公共权属的特征，注重非遗保护的历史传承性质和超代际的永久时限保护[1]。
活态流变是非遗文化中传统知识和技艺的显著特征，目前非遗法律保护途径，主要是行政手为主的公权利保护方式和以知识产权制度为主的私权利保护方式。同时应该看到非遗知识产权保护是一项综合命题，涉及法律问题，对知识的认知和评价，对科学的分类和评价，以及对财产性质和主体在认识上的突破等。立法方面，完善非遗的地方性立法同时，需重视少数民族习惯法保护传统知识技艺方面的作用。
三、少数民族传统知识和技艺法律保护的建议
构建本土化的非物质文化遗产体系，主要基于三个层面的探索：一是理论层面，将非物质文化遗产研究从译介、移植、反思转向实质性的理论建设；二是学科层面，建构本土化非物质文化遗产的理论体系；三是实践层面，将社会需求、政府决策、民众实践与理论研究整合，将遗产事业与遗产知识体系相统一。
商标权保护模式意味着非物质文化遗产的保护由静态保护向文化效益的合理开发、利用模式转变，与其他民事权利保护相比较，其综合优势在于：有利于促进非遗开发和经济效益的实现，产生更直接的经济利益；基于非遗的活态文化特征，通过商标注册，可以保护非遗自身的活态性；可以有效解决非遗的保护期限问题，商标权保护模式下，不存在因非遗年代久远而无法申请注册的情况，且注册商标续展制度可以为非遗提供长期的有效保护。
少数民族传统知识和技艺中，可以大致分为已公开的内容和尚在保密状态的内容。二者的法律保护有所区别，构成商业秘密的传统技艺，很多通过口传身授的师徒制传承，保密措施有限。注重个体经验的总结和体验式的传授学习，具体传承的方式是家族祖传、师徒相传、自我学习和寺院式的教育。其中民族医药知识和技术的传承，少数民族的风俗习惯、民间宗教对其传承影响较大，知识技艺和诊疗方法的保密状况比较复杂。受各民族文化传统影响，少数民族医药的传承更为注重亲疏关系的不同，许多秘方只传授给直系血亲，部族、家族和社区的极小范围口授身教式的传播方法，在民族地区现代化进程和现代传播方式的冲击下，面临的困境更多[2]。
传统知识和技艺的所有权归属问题，以及何者是法律和经济意义上的真正权利人，一直是非遗保护的普遍性难题。非遗知识产权保护的法律规范化进程中，可以借鉴西方国家的优异经验，同时应该看到，如果只停留在对非遗保护法律规范的形式移植上，并不能有效解决传统知识和技艺传承面临的困境，通过公权保护可以对非物质文化遗产的利用行为做出规范，防止过度商业化，非遗保护的价值目标，在于保持这些知识和技艺的生活场。重视本土资源的挖掘与整合，进行分类分级数据库建设，在专利申请、审查时应对非物质文化遗产进行查新，对于影响重大的非物质文化遗产，应作为国家机密，受国家保密法的保护等。
传统知识与技艺在内的非遗文化开发，核心在于建立合理的利益共担机制。理想形态是行政保护和民事保护的双支撑模式。知识产权制度除了保护最新成果外，还应对智力源泉的保护和利用给予一定的空间。传承人是非遗文化中重要的活态载体，有其脆弱性和不确定性。需要建立和完善非遗传承项目档案和非物遗杰出传承人档案。档案载体的多样性特点对于非遗文化的保护具有特定价值和意义，使传统知识和技艺的表现更为直观、具体和全面，传承人与传统知识和技艺的发源地能够从商业开发中获得合理利益份额，也有利于保护和传承。
非遗产能否进行商业开发已不是问题，关键是如何开发，发时应注意哪些问题。发展特色旅游产业的过程中加强商业开发机制，发源地充分参与，提供法律咨询、技术咨询和公共信息平台，加强当地能力建设，提高发源地的传承、保存、保护、开发与创新能力；融入大区生态文化旅游圈，通过非商业性开发发挥促进区域经济合作的综合社会效益；遵守对非物质文化遗产用途和转让的限制，履行发源地和开发者的义务，尊重当地居民和传统社区的生存权利和文化权利等共商条件，最大限度保护发源地的利益，实现非物质文化遗产资源的可持续性利用。
自然人是非遗的载体，是非遗保护中重要因素。对非遗保护制度，落实到对相关主体的权利安排，关键是对代表性传承人的保护，以免出现权利的悬置、虚化和孤化。目前的知识产权法律体系中，传统知识和技艺因由来已久，源头无法溯及和求证，被归入不受保护的公有领域，或是归入现有技术体系。而利用传统知识和技艺产生的新成果，做适度改良和市场化运作，可以较易获得知识产权保护。有保护价值的信息脱离其原始的载体和环境被复制的现象，在现代信息技术背景下，也容易做到[3]，对原住民族聚居地群体的传统知识资源和技艺造成非公平侵害，应该建立防御性、低门槛的全面保护体系，非物质文化遗产的权利不同于知识产权等相关权利的取得，权利主体是传统知识和技艺所在地的社群、原住民以及传承人，权利主体往往是集体概念。主体可以通过法律注册取得权利，但未经注册或不能成功注册，并不影响主体的实际权利，只要满足法律规定的基本要件即享有相应的法律权利。
对非遗保护措施的完善建议：一是利用民族地方立法权限的制度优势，推进传统知识和技艺保护的地方立法体系化，并提高立法的可操作性和可检验性；二是具体制度设计上，借鉴地方立法的有益经验并提高行政保护的效能；三是探索少数民族民间文化产业发展知识产权战略联盟等途径，加强区域间的非遗保护合作，促进地区民族团结。
参考文献：
[1]严永和.论中国少数民族传统知识产权保护战略与制度框架[J].民族研究，2006，（2）.
【关键词】知识产权；企业发展；专利
1知识产权概述
知识产权是指人们通过智力活动开发出国家法律所认可，并赋予专利人独享的权利。简而言之，知识产权就是国家通过法律途径，给予创造者在该创造领域合法垄断地位。目前，我国知识产权包含有著作权、发明、文学创造、商业标识、外观设计等等种类。在广义上，知识产权还包含有原产地名称、服务标记等等。
2知识产权现状分析
2．1从专利申请情况看，申请数量非常少
与西欧发达国家相比，我国专利申请数量相对较少，与亚洲其他国家相比，我国专利数量只有其他国家的1/4。在宏观条件下，我国专利申请较少，故而我国很多企业的专利申请也非常少。很多国外公司，例如飞利浦，该公司现在就拥有专利上万件，而且每年都要申请上千件专利。正是由于这些专利，才使得大公司可以在国际市场上叱咤风云。相对于国外大公司而言，我们国家虽然拥有很多企业，很多科研单位，但是我国一年内所有专利申请往往比不了国外一家大公司专利申请，甚至有些企业没有一项自己专利。国内外差距如此之大，可以想象我国知识产权保护现状岌岌可危。出现这种状况，主要是因为知识产权保护意识还较为薄弱，从而导致我国很多知识产权没有被有效保护。
2．2从专利申请质量看，核心技术偏少
根据我国权威部门，在电子信息领域中申请排名前十企业中没有中国企业。在一些电子产品，例如通讯、电脑、VR等产业中，虽然我国具备生产能力，但是真正的核心技术却都在国外。在我国，很多企业规模非常大，但是却并不强，在核心技术上更是受制于国外，这必将影响我国企业的全球化发展。例如，在七十年代，福建泉州生产了全国一半以上的通讯对讲机，由于对讲机行业入行门槛低，只需要进行模仿就能够快速形成产业并批量化生产。在这一时期，很多微小企业都在泉州如雨后春笋般出现。但是到了现在，随着技术不断更新，泉州对讲机行业也出现了发展瓶颈。当今世界对讲机产业已经不再是简单的模仿就能够在市场上占据有利地位，需要自主创新才能站稳脚跟。在高速发展的互联网时代，缺乏企业自主创新能力必将会被市场淘汰。
2．3从知识产权保护看，相关法律亟待完善
知识产权是法律赋予专利者一项合法垄断地位。很多发达国家都会用反垄断法维护自身的权益。目前，我国虽然出台了反垄断法，但是法条规定的都是原则性内容，没有可操作性的保护条款，使得知识产权在反垄断过程中没有可操作性。例如，在上个世纪的对讲机通讯事件中，日本企业向全球发表了关于对讲机通讯专利声明，如果不缴纳相应的专利费用，将采取法律方式维护权益。日本企业的这一声明等于向中国买一台对讲机征收了一百元专利费，这就进一步增加了国内对讲机生产厂家成本，使得本就无利可图的对讲机产业更加雪上加霜，以至于很多对讲机厂家倒闭，甚至使整个行业瓦解。
3造成知识产权保护意识缺乏的原因
目前，越来越多的企业没有自主研发的能力，同时也缺乏对知识产权的保护，使自身的权利蒙受损失。
3．1企业知识产权意识淡薄
在目前，绝大部分企业的知识产权管理人都是兼职形式，没有专门的知识产权管理人，无法专门对知识产权进行有效保护。同时，很多通讯企业对知识产权这一无形资产认识度不足。一些通讯企业甚至认为，知识产权对于企业效益无任何作用，而且研发知识产权需要投入大量经费，是一项得不偿失的行为。还有一些企业认为知识产权审查期限较长，而企业产品更新较快，对专利的保护不能够做到及时有效。另外一些通讯企业认为，我国目前对知识产权保护措施非常不到位，国内知识产权保护体制落后，知识产权侵权案件审理期限较长，使得企业的成本对不断拉高，而且即使在法庭上胜诉，很多执行不到位的现象也使得企业的权益无法得到切实的保障。以上种种原因，使得企业对于知识产权的积极性不强。
3．2专利信息利用不充分
很多企业不知道知识产权的具体作用，在研发时不知道做好知识产权的检索工作，使得专利技术没有对自身发展产生好处，造成不必要的浪费。例如，某单位正准备实施一个新通讯项目，前期进行了大量科研调查，认为该产品具有很好的市场前景，于是投入巨资进行研发。在产品研发成功之后，向国家知识产权局申请知识产权保护，但却遭到了无情拒绝。出现这种状况的理由是同一个通讯产品已经在一年前被另一家公司申请了专利，而这家公司没有进行专利检索，只是一味开发，使得这家公司遭受了惨痛的经济教训。一般来说，企业在立项前都需要对专利进行检索，对于本行业的发展趋势和自己的竞争对手发展状况都有及时了解，找出技术空白点，再进行专门开发，避免了无效投入。
3．3管理者缺乏准确、统一的运营理念和思路
当前，我国很多通讯企业都将专利作为捞钱工具，而并没有将专利上升到战略高度进行考虑。很多通讯企业对于知识产权的保护都处在被动地位，缺乏主动保护意识，没有将知识产权放入企业发展战略中，只是在遭受侵权时才会被动地采取应对措施，没有大局观念。目前，还有部分通讯企业依旧没有认可知识产权的重要性，知识产权实际上只是企业的投资行为。
4企业的应对措施
4．1促使企业建立知识产权制度
虽然，我国已对知识产权的保护已经进行了若干规定，但是在实践过程中，还有很多通讯企业没有建立完善的知识产权保护体制，甚至没有设立专门知识产权管理部门，没有专门人员对知识产权进行有效管理。由于缺乏专业性人才和专业性制度，很多优质研发成果最终没有给企业带来优质经济利润。当前，各级政府都在大力推行知识产权保护，相信在不久的将来，越来越多的企业会建立自己的知识产权部门，整合企业内部各项资源，使知识产权可以切实的为企业发展谋福利，实现管理效率和经济效益的双提升。
4．2规范企业知识产权管理行为
目前，很多通讯企业都有自身的质量安全管理系统，而知识产权与质量安全管理系统完全可以兼容，这样既可以节约管理成本，又可以使知识产权管理体系得到提升。在塑造知识产权管理体系中，必须创建知识产权制度流程、人员培训等等一系列子项目，使得整个公司的全体成员对知识产权保护的意识可以上一个新台阶。
参考文献:
关键词：知识产权;海关;和解制度
2009年7月1日，海关总署第184号令—《中华人民共和国海关关于<中华人民共和国知识产权海关保护条例>的实施办法》正式施行。与海关总署114号令相比，184号令更加顺应海关知识产权保护的国际发展趋势，在立法宗旨方面更倾向于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡，赋予权利人在法律法规范围内更大的自主选择权。其中最重要的表现就是允许双方当事人进行和解，184号令第27条第3款明确规定:“知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议，向海关提出书面申请并随附相关协议，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。”
尽管我国确立了知识产权海关执法中的和解制度，但相关规定较为抽象，可操作性不强。基于此，本文试图对这一制度所涉相关问题加以剖析，以期对完善该制度有所裨益。
一、知识产权海关执法中和解制度所涉理论问题
(一)和解制度与知识产权海关执法模式的关系
我国目前知识产权海关保护(执法)主要有依申请保护和依职权保护两种模式。依申请保护，指知识产权权利人对涉嫌侵权的货物向该货物进出境的海关依法提出申请并向海关提交足以证明侵权事实明显存在的证据，海关根据权利人的申请对涉嫌侵权的货物采取扣留措施。依申请保护属于事后保护，是在权利人提出申请后，海关对涉嫌侵权的货物进行扣留，但不对货物的侵权状况进行调查。依职权保护，是海关在对进出口货物实施监管的过程中，发现涉嫌侵权的货物时，依职权主动中止放行货物并采取调查处理措施的保护措施。以职权保护属于事前保护，一般是海关对涉嫌侵权货物中止放行后，再向权利人发出书面通知让其确认是否侵权。当然，依职权保护是以权利人在海关总署备案为前提，而且海关在调查结束后必须做出侵权与否或者无法判定的判断。
由于和解制度规定在184号令的第四章(依职权调查处理)中，可以认为我国是将这一制度置于我国现行知识产权海关保护的执法模式下的。但这样的规定并不意味和解制度仅可以发生在依职权保护的执法模式下。笔者认为，知识产权是一种私权，私权一般指以满足个人需要为目的的个人权利，它与公权相对应，具有私人(个人)性质，它涵盖了一切不为法律明文禁止的个人行为。知识产权海关执法中和解制度正是产生于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡这一背景下，因而在依申请保护的执法模式下，也应允许和解的存在。
(二)和解制度中的知识产权保护客体的界定
按照我们对知识产权保护客体的传统理解，其范围一般是指商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权。但根据国务院颁布的《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的规定，海关应当按照或者参照相关条例对奥林匹克标志和世界博览会标志实施保护，184号令增加了有关奥林匹克标志和世界博览会标志保护的规定。
基于此，我国知识产权海关执法中和解制度所涉及的知识产权客体除了包括商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权外，还应包括奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权。
(三)和解制度中的知识产权权利人的界定
作为和解制度中最关键的权利主体的知识产权权利人，其内涵和范围在184号令并没有明确的规定。184号令第3条规定:“知识产权权利人及其人(以下统称知识产权权利人)请求海关扣留即将进出口的侵权嫌疑货物的，应当根据本办法的有关规定向海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。”显然，该条只是规定知识产权权利人包括本人及其人，并没有对权利人的具体范围进行明确。另外，现行的其他海关法律法规及规章对此问题也都没有直接规定。笔者结合我
国《著作权法》《商标法》《专利法》《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的相关规定认为，知识产权权利人是海关所保护的知识产权客体的权利人，只有他们才可以向海关申请备案保护。根据上述对知识产权客体的界定，笔者认为知识产权权利人包括商标注册人、专利权人、著作权人以及与著作权有关的权利人、奥林匹克标志专有权人、世界博览会标志专有权人以及他们的人。
二、知识产权海关执法中的和解制度的适用对象
如上所述，在我国知识产权海关保护中，就保护的客体而言，无论是在依申请保护还是依职权保护中，我国海关保护的知识产权是不加区分的。而欧盟及美国等国则是针对不同对象加以保护。
基于此，笔者认为，我国知识产权海关执法中的和解制度不能对所有情形都一概适用，而应针对不同适用对象分别进行。具体而言，主要表现为以下几个方面:
(一)未涉及专利权的情形
由于商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权的专业性、技术性稍弱，海关执法人员中的专业技术人员在依职权介人和解制度中也可以利用相关知识可以做出较为准确的判断，所以笔者认为，在未涉及专利权时，和解制度在依申请保护和依职权保护两种执法模式下都可以适用。
(二)对于涉及专利权的情形
由于专利权的技术含量较高，在海关运用知识产权主动保护的几率几乎为零。据统计，在我国2007年查获的侵权商品中，侵犯专利权的商品3621340件，占查获侵权商品总数小于1%，价值达11782064元，只占全部案值的2%o此外，德国、美国等发达国家均将海关运用知识产权主动保护专利权排除在外。因此，笔者建议，对此应参考西方国家的做法，将其排除出海关依职权保护的范畴，直接由权利人进人司法程序加以维权。在此种情况下，知识产权权利人只能在依申请保护模式下和收发货人达成和解协议。
三、知识产权海关执法中和解制度的具体适用情形及规制
(一)适用和解的具体情形
1.依申请保护模式下，知识产权权利人与收发货人通过和解而不向海关提出保护申请。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定，权利人发现即将进出境的涉嫌侵权货物，可提出保护申请，权利人逾期未提出申请或未提供担保的，海关不得扣留货物。可见，《条例》既赋予了权利人依法申请知识产权海关保护的权利，也赋予了权利人以明示或默示方式放弃保护的权利。因此，有可能出现权利人在发现即将进出境的涉嫌侵权货物后，与收发货人达成和解协议而不提出保护申请的情况。
2.依职权保护模式下，海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑并书面通知权利人后，权利人未在规定期限内回复，或者不提供担保的，海关不得扣留货物。此种情况类似于上述依申请保护模式，因此，也有可能出现权利人接到海关关于发现侵权嫌疑货物的书面通知后，与收发货人达成和解协议的情况。
3.权利人认定侵权后放弃追究侵权人的责任。权利人一方面确认货物侵权，另一方面与收发货人和解，放弃追究侵权人的责任。
4.权利人对侵权货物追认授权。权利人对侵权货物追认授权，使原本的侵权货物变成合法授权货物。
所以，笔者认为，虽然和解制度是规定在“依职权调查处理”一章中，但在上述四种情形下都可适用和解制度。
(二)对和解适用的法律规制
184号令中只是规定了允许当事人和解，但未明确如何对和解适用具体情形进行规制，笔者从上述四种情况出发，提出如下对和解适用进行规制的观点。
1.对于上述第一种和第二种情形，就一般情况而言，是否进行边境保护由权利人自己决定，自己承担责任，这是“知识产权私权属性”的必然要求。但是，对于损害公共利益、人身安全和国家对外贸易秩序等方面的进出口侵权货物，任其出人可能会严重影响到国家和社会利益。因此，此时应允许海关在权利人没有提出保护申请情况下进行自动保护，赋予海关对货物进行主动扣留并开展侵权调查的权力。
2.针对上述第三种情况，笔者认为，权利人已经认定了侵权行为，所以即使当事人达成和解、权利人放弃自己的民事权利，也不
会影响海关追究收发货人的行政违法责任。
3.针对上述第四种情况，从民事权利的运用角度出发，权利人追认授权并无不妥，且效力也可溯及既往。而且现阶段的许多案件之所以会被认定为侵权，是因为已经取得知识产权许可使用权的收发货人未履行相应手续或未与知识产权权利人沟通好所致。笔者认为，因追认授权而获得“合法身份”通关的货物，原则上应承认其追认效力，同时海关应谨慎处理，综合考虑货物的实际状况、权利人的权利行使状况、追认授权的目的、获得追认授权的货物进出口后对社会产生的影响等方面的情况，最终决定是否撤销追认。因此，在处理追认授权问题时，应限定在合法合理的范围内，既要考虑权利人的合法权益，又要照顾到国家和社会公共利益。
四、知识产权海关执法中实施和解制度应注意的几个问题
(一)正确处理行政保护与和解的关系，维护公权力和私权利的利益平衡
知识产权本质上属于私权，在知识产权海关保护中允许双方当事人和解是尊重其私权属性的表现。但知识产权毕竟不同于物权、债权等传统意义上的私权，它必须经过法律授权才可获得，在使用和许可过程中都需要公权力的介人，所以带有强烈的公权色彩。知识产权海关保护就是通过公权力的介入来达到维护权利人合法私权的制度，行政处罚是其发挥作用的最主要的手段。因此，在和解制度的实施过程中，不能颠倒行政保护与和解的主次关系，只能将和解作为一种补充性的、处理特殊情况的制度来对待。
在具体实施过程中，应把握以下几点:一是将和解作为选择性的程序，而非处理案件的必经程序;二是严格把握启动和解程序的条件，笔者认为权利人和收发货人都有权提出和解，且达成协议后，须经海关审核同意才可执行;三是和解不影响行政保护的实施，行政保护过程中的调查期限不因和解而中止，若在期限内不能完成和解，则仍由海关做出认定和处理，其认定和处理的结果不因和解的实施而改变。
(二)正确把握和解的行使时间
184号令未对和解的行使时间做出规定，笔者认为，既然法律允许当事人之间和解，在刑事案件的范围外，海关应采纳宽泛的立法态度，自权利人和收发货人接到海关扣留通知之日起至海关法定调查期限终止之日止，都应允许当事人之间和解。一旦双方达成和解，海关对涉嫌侵权货物的调查、认定、处置、处罚等一系列执法环节将被省略，必然节约海关行政资源，降低执法成本，达到行政资源优化分配的目标，实现海关、双方当事人的“三赢”。
(三)正确行使和解程序
184号令中规定的和解并不同于民事调解，民事调解中一般来说法院充当着“中间人”的角色，而知识产权海关保护中的和解制度是平等双方当事人在海关行政干预外经过平等协商达成的协议。因此，笔者认为，在施行该制度时应坚持简化程序，减少行政干预的原则。
1.不要过分强调“事实清楚、证据确实充分”的民事司法原则。当事人依法达成的和解协议，是当事人对自己权利自由处分的结果，海关经调查后，只要没有涉及犯罪，就不必为和解结果提供事实认定。
2.海关应当在和解中保持中立，仅需保证双方能有通顺的沟通即可，不需为和解的达成或破裂提供意见，更不能利用自己特殊的地位左右和解的结果。
3.不授予和解双方以反悔权。一旦和解正式达成，海关即应终止行政保护程序，双方当事人都不得因反悔而申请继续原先的行政保护程序。
4.海关不对和解协议的实施负责，和解协议仅具备民事协议的性质。184号令没有赋予海关保障民事协议履行的职责，因此，在和解制度中没有设置和解协议的执行程序，而一旦双方因履约问题产生纠纷，需通过司法途径予以解决。
(四)和解案件性质上不涉及刑事犯罪
知识产权的使用和许可在很大程度上涉及公序良俗和国家对外贸易秩序，所以知识产权的保护带有公权色彩。虽然我国现已允许知识产权权利人和收发货人可以进行和解，但海关也要经过调查，只要有构成刑事犯罪之可能的，海关就不会赋予当事人和解的权利。因此当进出口货物涉嫌侵犯知识产权且构成犯罪时，海关边境执法等公权力就必须介入，不允许当事人和解而逃避责任。
此外，27条中规定“海关可以中止调查”，是授权性规范表述，这表明
进口贸易中的知识产权问题
中国是WTO以及世界知识产权组织的成员，参加了—系列与知识产权相关的国际公约。根据这些国际公约，专利、商标、著作权、未公开信息、地理标记、布图设计等等都应受法律保护。中国为此专门制订厂相关国内法以保护这些知识产权。因此，凡是在国际贸易中将外国产品或者技术引入到中国的，必须遵守中国国内有关保护知识产权的法律法规。
在专利方面，凡技术引进或产品进口项目中涉及在中国已经中请专利的技术均需得到中国专利权入的许可。这里的所谓中国专利权人是指在中国享有专利权的人，此人并不一定就是中同人，因为外国人也可以在中国获得专利。
在版权贸易中，同样也面临类似的问题。我国是伯尔尼公约成员国。该公约成员国已有100多个。根据伯尔尼公约，所有成员国国民享有著作权的作品在我国都受著作权法保护。在中国翻译、出版受我国著作权法保护的外国作品，则必须经著作权人同意方可出版、发行。我国已有不少机构因为未经许可使用了外国人的作品而在国内被判侵权。需要特别指出的是，在我国计算机软件受著作权法保护，因此在技术引进过程中，也可能会涉及著作权的问题。
进口贸易中，还可能涉及其他知识产权的问题。比如，许多技术引进协议中都同时涉及商标的使用许可。最常见的就是合资企业如何使用其母公司商标的问题。另外，商业秘密、集成电路布图设计等在我国都有专门法律保护，在贸易中也应当根据具体情况给予特别关注。
出口贸易中的知识产权问题
对于出口企业而言，无论是产品制造商，还是纯粹的贸易公司，都应当对产品销往的市场所在国的知识产权法律状况作初步调研。尤其是自己生产或者销售的产品中的知识产权状况则需作仔细的调查和分析。出口企业应当保证自己的产品在市场所在国不是侵权产品。
需要特别强调的—点是，由于知识产权的地域性，致使我国的企业常常忽视知识产权的问题。同样的技术或者产品，在我国可能已经进入公有领域了，但未必在他国也进入公有领域。比如，十余年前，我国的电视机生产厂商将自己生产的彩电销往美国，结果在美国海关被扣押，引出巨额赔偿。尽管该产品相关技术未在中国申请专利，致使在中国境内可以随意使用，但权利人在美国却申请了专利，并仍处于保护期之内。因此，产品出口之前应当仔细研究市场国相关产品的知识产权状况。这其中既包括了解、分析市场所在国的专利技术状况，还包括其他知识产权，如商标、著作权等其他知识产权的情况。只有这样才能确保贸易顺利进行。
当然，在被别人指控侵权后如何应对也需要企业厂解相关国家的知识产权法。以积极的方式应对，而不是消极的躲避，这是企业应对采取的态度。许多情况下，权利人的看法往往带有主观片面性，只要被控侵权一方能据理力争，也未必没有胜算。在美国思科公司和华为公司的诉讼案件里，我们已经清楚地看到了达—点。
其实，不侵犯他人权利只是问题的—个方面。另一方面，企业还应当防止他人侵犯自己的权利，这对出口企业来讲就显得格外重要。如何利用市场所在国的知识产权法来保护自己的知识产权是我国企业普遍忽视的问题。现实生活中已经存在若干我国企业在国际贸易中不重视保护自己的知识产权从而在贸易中吃亏的案例。我国发明的折叠剪刀由于没有在日本申请专利，致使日本商人在日本申请了专利而将我国产品逐出日本市场。我国的“同仁堂”、“大宝”等商标在日本及东南业等国家被当地商人抢先注册，导致正牌产品：无法进入这些市场。这些案例说明我国企业在进入国际贸易市场之前，没有作认真的准备，有的企业根本没有保护知识产权的意识。
【关键词】利益平衡；知识产权法；知识产权人
在社会中任何法律都是处于某种目的建立的，知识产权法也一样，从大众了解而言，知识产权法更多的是保护知识产权人的专有权，但是从其本质研究，知识产权法在保证知识产权人专有权的同时，还体现了对社会公众使用权的保障，维护了知识产权人和社会公众的利益，并且努力维持两者平衡，即在知识产权保护法中存在利益平衡机制。
一、知识产权法中利益平衡机制的必要性
由于知识产权本身具有私人产品和公共产品双重属性，所以知识产权法本身就是一种利益平衡机制。在知识产品法的过程中我们可以看出，作为知识产权人其权利随着时代的发展不断变化。利益平衡机制在知识产权法中必须要做到利益归属和获得双方的总体协调，知识产权持有者与获得者之间处在平等的状态。
但是就目前实际情况而言，知识产权法中产权所有者与获得者之间并未真正达到利益平衡，很多时候存在利益不平衡状态，主要表现在两个方面：第一，对公共利益的保护过多，而真正的知识产品所有者拥有的权利较少，社会公众能获得较多的知识产品权利，本质上削减了知识产权人的权利，该现象一般常见于发展中国家。第二，给予知识产权所有者较多的权利，限制了社会公众对知识产品的使用权，该情况将直接导致知识产品进入公众视线减少，公众不能充分分享知识产品。上述两种利益不平衡状态均会导致知识产品的不健康发展，因此在知识产品保护法中要坚持利益平衡机制。
二、知识产权法中利益平衡机制的遵循原则
知识产权法中利益平衡机制的内涵主要体现在两方面：第一，将知识产权私权性作为利益平衡前提，而利益平衡又反过来成为其保护的制约机制，进行法律义务和权力的配置。鉴于此，在知识产权法制定过程中其立法宗旨、原则、规范均需体现利益平衡机制，实现私人利益与公众利益的平衡。第二，在整个知识产权法的解释和适用过程均需要遵循利益平衡原则，也就是在知识产权法实施过程中需要坚持利益平衡。
在知识产权法中利益平衡机制是为了保证双方的利益，因此本着互赢互利的目的，在确立利益平衡机制的时候应该坚持如下原则：第一，知识产权保护不仅要充分有效，而且还要合理适度。从知识产权保护的目的而言，知识产权法必须体现激励作用，保护知识垄断权。但是在具体的实施过程也需要考虑知识产权保护的合理性和适度性，从法律角度而言，权利是在法律范围内的自由，所以这种自由是有边界的，在知识产权法中也存在这样的平衡点，知识产权的保护既不能少，也不能过度，换言之，知识产品权利设置中既要体现激励原则，起到促进知识创造的作用，同时还需要确保知识产权的授予不能阻碍公众对知识信息的获取。鉴于此，在知识产权设置中需要考虑两方面的问题：知识产权法在多大程度上能保证公众获得一定的利益；知识产权法在垄断权授予上如何才能不危及公众的利益。在知识产品法的权利保护期、权利行使方式等设置中要做到两者的平衡，不仅要保护知识产权人和公众的利益，而且要避免权利使用过当。第二，知识产权保护的最终目的是为了保证知识产权人和社会公众利益的平衡。在整个知识产权法中体现的利益平衡不仅是权利和义务的平衡、社会公众和知识产权人利益的平衡，而且还包括了知识产权人之间权利和义务的平衡、公正和效率之间的平衡。就知识产权法的法律意义而言，在各种平衡中最重要的是知识产权人的利益与公众利益的平衡，这是知识产权制度中最重要的协调方面，也是知识产权法利益平衡机制的重点。从人类历史发展来看，智力创造者与使用者之间一直都存在一定的矛盾和冲突，尤其近年来，随着科学技术的发展，双方利益冲突表现越来越明显，为了有效协调这种冲突，知识产权制度应运而生，作为平衡和协调创造者和使用者的关系存在。知识产权制度本质上是对利益的调整和合理分配，在整个知识产权法中包含两部分内容，其一是知识产权人的利益保护，其二是公共利益保护，在平衡机制建立中要体现出知识产权人对整个社会做出的贡献，赋予他们一定的权利。同时要保证创造出的知识为社会公众所用，更多地发挥出作用。纵观历史，社会价值体系中包含了双向本位观念，将个体和社会纳入到整个价值体系中，知识产权平衡机制就是保证实现两者的共同价值，通过对知识产权人专有权的限制来保证社会公众获得知识产品的权利，这也是知识产权保护法的核心和精髓。
三、知识产权法中利益平衡机制的运行
在知识产产权法中利益平衡机制的运行有静态模式和动态模式两种：第一，静态运行模式。首先，在知识产权法中体现了有限专有权和最终使用权的平衡，对知识产权确定了明确的保护期限，在经过一段时间后，社会公众能完全获得知识产品的使用权，而知识产权人则不再拥有相应权利，有效避免了知识产品被个人永久性占有，更大范围内实现了知识产品的价值。其次，在知识产权权能设置中要随着社会经济的发展而增加相应的权能，保障知识产权人的利益，同时要避免权能过多损害到社会公众利益。例如，随着网络音乐下载的盛行，音乐作品作者需要相应的权能来保护自己的利益，这就体现了知识权能的平衡。最后，知识产权法平衡机制运行还应该做到权利行使方式的平衡，最基本的就是知识产权人在行使占有权的时候必须以不损害社会公众的利益为前提，例如，著作权人不能阻止他人应用其作品进行研究和教育工作。专利权人也不能排斥其他人对该技术接近使用。第二，动态运行模式。知识产权保护法平衡机制的动态运行模式就是要在激励知识创造和知识里利用限制之间寻找平衡点。在知识产权法运行中，新的知识不断产生，此时需要考虑对现有知识的实用限制是否超过了对新技术的激励，始终要保持新知识的激励超过对现有知识的保护成本，激励知识创造的利益大于自由使用知识创造的利益。
四、结语
综上所述，知识产权法中利益平衡机制的确立与刺激知识产品创新、扩大知识产品使用有密切的关系。知识产权法利益平衡机制一方面要通过保障知识产权人的专有权来激励新知识产品的出现，另外一方面要通过保障社会公众的使用权来提高知识产品的利用率。
参考文献：
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[2]彭刚.论知识产权保护中的利益平衡机制[J].西南农业大学学报，2011（8）
[3]夏先良.知识产权天生论――与知识产权代价论、对价论和利益平衡论商榷[J].财贸经济，2009（8）
“走出去”企业如何规避“知识产权陷阱”，已成为严峻的课题。
（一）企业技术开发中，对“知识产权陷阱”的规避
有效利用专利文献，实施技术的规避和开发。专利文献是专利情报信息的来源。借助“专利文献”可以有效规避他人的“知识产权陷阱”。但我国很多企业过去在与国外的技术合作中，由于不懂或不重视专利的文献检索，在知识产权问题上是吃过大亏的。仅以上海易初通用机器有限公司为例。该公司是国内数一数二的汽车空调压缩机生产企业，在首批引进的国外压缩机技术即将到期、所有专利和商标将被停止使用之际，易初通用公司才发现，外方一开始就欺负中方不懂专利，刻意提高了引进产品专利的含金量。譬如，外文声称产品中包含24件专利，其实有23件未得到授权，而真正应用于引进产品的专利只有三件。这就意味着，中方花巨资引进的产品，根本“不值那个价”。在第二代产品引进洽谈时，外文又故伎重演。
这种“让别人掏了自己腰包”的痛楚，逼着易初通用公司自力更生。公司决定依靠自己的力量充分利用专利文献进行专利监控和产品开发，在实践中他们摸索出一整套适合我国企业技术现状的专利文献使用方法。即在产品开发立项这之前，进行技术水平和专利侵权两方面检索，确定新产品技术上的开发价值，并避免侵权。其重点检索生产同类产品的企业，包括过期专利、分开专利、授权专利、同族专利、法律状态等；对准备出口的产品，主要对出口目标国进行一对一的中国专利检索，确定其专利申请情况以及法律状态，进行侵权分析和专利规避，确保无侵权嫌疑。
（二）有效利用知识产权法的规定，规避“知识产权陷阱”
1．利用“无效宣告”，排除其他企业的专利
排除其他企业的专利的方法是提出宣告专利权无效的请求。如果企业被他人侵犯专利权，在调查并取得有利证据的情况下可提出无效请求，如果无效请求成功，即可排除他人侵犯专利权。
2．利用专利权的保护范围和“先用权”的规定绕过其他企业的专利
如果对方专利权已经确立，无法排除，并且对本企业构成陷阱时，可以通过以下两种方式绕过其陷阱。一是绕开其权利保护范围。当本企业的技术受到其他企业专利权的攻击时，首先要分析本企业的技术与对方专利技术有无抵触关系，是否属于相同的权利保护范围，如果有事实证明两者相抵触时，可以据理反驳；二是证明自己有先用权。先用权是一种先于专利权存在的“在先权”，如果能够证明本企业的产品或方法有先用权则可绕过其他企业的专利权。
（三）加强专利等权利的申请，从多个角度给他人制造“知识产权陷阱”，在此基础上进行深层的挖掘和广泛的拓展
不仅要将其关键部位申请专利，更要在此基础上进行深层的挖掘和广泛的拓展，不仅技术的主要部分要申请专利，围绕技术主要部位的一些小的发明也要申请专利，使其他竞争者无机可乘。如日本松下、东芝电器公司的电视机，不仅就其主机的关键部位申请了发明专利权，而且还就机器的外观形状也申请了外观设计专利权。再如，美国的通用电气公司开发的钨丝灯泡，不但将主要部分申请了三项专利，而且还在相关的部分申请了524件小专利。这也就是从多个角度为他人主设置了“知识产权陷阱”，通过此种办法可以有效地保护自己企业的技术。
黑龙江省知识产权局提供的情况表明，国内外成功企业有两项专利保护措施可供借鉴:一是一项科研成果报多项专利，包括产品外观、结构、工艺等，凡是站在侵权者角度可能想到的不同设计都可以申报，这样就在自己专利的周围布满了“陷阱”；二是采取“先打后拉”，发现侵权者后先通过法律途径打掉它，然后收购侵权企业，使其正当地经营自己的产品。
（四）进行权利的双重保护或多重保护，防止他人侵权
第一项知识产权所指向的权利客体不同，因此它的保护范围也就有所不同，为了能更有效地保护每一项知识产权，国外的很多企业申请知识产权以及律师的很多争诉目标都是进行权利的双重或多重保护。在这方面，我国的“三枪集团”也创出了一条自己的道路。他们比较成功的经验如下：
1．进行“组合专利”的申请
所谓“组合专利”，就是根据不同情况，对企业的核心技术及容易被模仿的技术分段、分项地实施申报；对企业重点的拳头产品，则实行产品与包装的双重保护，产品的面料申请发明专利或实用新型专利加以保护，产品的外包装则申请外观设计专利加以保护。正是由于有了“组合专利”的保护，所以在2000年10月，三枪集团在市场上发现相同的产品的外包装时，可以进行“组合保护”。
2．建立商标保护性注册、知识产权海关备案、重击制假售假的联合监控等保护体系，严厉打击出口产品的商标侵权行为
针对“鹅”牌汗衫在香港、新加坡等东南亚地区假冒产品严重，导致原“鹅”牌针织工厂濒临倒闭的状况。三枪集团1999年受让“鹅”牌商标后，提出“打假救鹅”。除了在海关进行保护性备案外，还扩大了该商标的海外注册范围，有力地打击了出口产品中的商标侵权行为。
3．打击商号侵权
三枪集团已经实现商标与商号的统一，对于市场上存在的利用地域差异注册“三枪”商号，误导消费者的行为予以打击。
（五）企业应积极参加国际技术标准的制定，以规避通过技术标准而设置的“知识产权陷阱”
（1）考虑取得技术权利的排他性程度。知识产权的排他性，又称垄断性、独占性，是法律赋予知识产权权利人专有的权利。专利权具有很强的排他性，未经专利权人许可和授权，他人不得以生产经营为目的的制造、使用、销售、许诺销售或进口该专利产品或使用该专利方法获得的产品。商标法在保护商品名称方面具有很强的排他性，但很难保护技术本身。著作权法只保护作者的思想的表达方式，而不延及思想、产品、方法、公式、工艺等。对于采用商业秘密来保护技术秘密，他人完全可以合法方式通过研究开发或者采用反向工程获得该项技术。采用技术措施也可以保护知识产权，如加密法、软件锁、防火墙等，但随着解密技术的发展，其排他性也会逐渐减弱。[3]
（2）考虑知识产权费用的因素。所谓费用是指取得、维持、保护知识产权的费用，即采取保护措施的费用，以及相关的申请费、维持费、审查费、诉讼费等等。在实施的过程中，专利的保护费用最高，其次是商标、技术措施、商业秘密保护。著作权因实行自动获得权利的制度，除了计算机软件外，一般不必支付任何费用。高新技术企业如果采用专利的方法保护知识产权，特别是申请量大的企业，费用也是不得不考虑的问题之一。
（3）考虑知识产权的保护期限。我国法律规定，商标权有效期10年，但可以续展保护且不限制续展次数。著作权则分著作人身权和著作财产权，除非作品消亡，著作人身权永远受到法律保护，而著作财产权的保护期限为作者终身加死后50年。[4]在专利保护期限中，发明专利为20年，实用新型专利和外观设计专利为10年。对于商业秘密来说，只要其技术秘密和经营信息不公开，维持秘密的状态，就将一直受到保护。高新技术企业采用何种方式保护企业的知识产权视当时内部情况和外部环境而定。
在诸多考虑的因素中，取得技术权利的排他性是最重要的因素，没有排他性就没有绝对的权利，也就没有所谓的知识产权保护。保护期和费用也是必须要结合考量的因素，同传统产业相比，高新技术更新速度和周期更快更迅速，呈跳跃式发展、超常规发展，一项高新技术可能在很短的时间内就会落后被淘汰，因此，对于一项发明专利来说，20年的保护期的意义也许仅仅是有限的和形式上的。同时，高新技术产业的另一个特征就是其高产出高回报率，高新技术企业可以凭借其手中的高新技术、知识产权在有限的时间、空间、投资的状况下，迅速崛起、占领市场，获得高额利润和回报，取得跨越式的发展，同高新技术企业的高产出高回报率相比，知识产权的取得、维持、保护费用还是较为低廉的。
因此，高新技术企业在寻求知识产权保护时，在取得技术权利的排他性、费用因素、保护期限的基础上，采用最佳的方案和手段，合理有效的加强知识产权保护的力度，并吸取国外先进的经验，根据技术发展和知识产权制度的趋势结合企业的具体情况加强和完善企业知识产权的保护，在推动企业自身提高完善的同时，从而带动我国高新技术产业的整体发展。
参考资料：
[1]参见陈传夫著：《高新技术知识产权法》，法律出版社2000年版。
以上传统知识产权对产品形状设计的保护各有利弊，那么，若传统知识产权已无法延及一项产品形状设计时，该设计是否还可以通过不正当竞争法获得保护？本文将围绕这个问题进行一些探讨。
晨光中性笔案引申的法律问题
2008年，上海中韩晨光文具制造有限公司就宁波微亚达文具有限公司仿冒其晨光K-35中性笔外形设计一案以构成不正当竞争为由诉至上海市第二中级人民法院，要求法院判定被告行为构成仿冒知名商品特有装潢，判令被告承担相应民事责任。本案中，原告本就涉案设计享有外观设计专利，但因专利期满已无法提供专利保护。经审查，法院认为“原告对其中笔套夹和装饰圈部分进行了专门的设计，使其除具有功能性以外，还具有较强的装饰性，起到了美化商品的作用。……笔套夹和装饰圈部分构成知名商品的特有装潢”，最后判定侵权成立。但是，对于其他设计包括揿头、笔杆、笔颈、护套和尖套部分的形状设计，法院认为“属于使笔类商品实现自身技术效果的功能性设计，这些部件的形状以及整体的色彩搭配与其他同类商品相比也缺乏显著特征”，因此并不能作为特有装潢获得保护。该案历经上海市高级人民法院二审、最高人民法院的提审，最后以双方和解撤回再审告终。
模仿抄袭产品形状设计，是否构成不正当竞争行为？现行法律法规并未给出明确答案，而要回答这个问题，需要从反不正当竞争的知识产权保护原则、其对知名商品特有名称、包装、装潢等商业标识保护的立法本意和司法实践标准等方面着手。
反不正当竞争保护的补充性原则
“反不正当竞争”，顾名思义，旨在约束和制裁不正当的竞争行为，为市场主体创造公平诚信的市场环境。1900年《保护工业产权巴黎公约》在修订时将制止不正当竞争行为纳入知识产权的保护轨道，自此，反不正当竞争保护逐渐成为各国知识产权保护的重要内容。
传统的知识产权法以鼓励创新，保护智力成果为宗旨，赋予市场主体一定范围的独占性权利。传统知识产权法创设的权利和约束的侵权行为一般来讲具有清晰的边界和限制，以防给予权利人过强的垄断保护。而市场行为千变万化，不可避免地会存在具体知识产权涵盖不到的领域。不正当竞争法正是从制止不公平的竞争行为出发，对整个知识产权法律体系起到了拾遗补缺的作用。知识产权界一个流行的比喻将包括《专利法》、《商标法》、《著作权法》在内的传统知识产权法三项制度比作浮在海面上的三座冰山，而《反不正当竞争法》则是拖着这三座冰山的海水，形象地描绘出反不正当竞争保护作为知识产权保护的重要补充和兜底意义。在这一原则的指导下，无法通过传统知识产权获得充分保护的产品形状设计，是否可由反不正当竞争法进行补充保护呢？
产品形状设计和“特有包装、装潢”
根据我国《反不正当竞争法》（“《反法》”）第五条第一款（二）项，擅自仿冒他人知名商品的特有名称、包装、装潢将构成不正当竞争行为。从字面意义理解，包装是用来盛装商品的物体，并非产品本身，因而产品形状设计很难落入“包装”的范畴。装潢是指商品外表或包装上的装饰。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第5款规定装潢“是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合”。在很多情况下，装潢与产品或产品包装是融合在一起的，那么产品的形状设计是否可以纳入这里的“装潢”范围？
《反法》并未做出明确规定。从上述国家工商行政管理局的规定行文来看，“装潢”似乎并不能涵盖产品本身的形状设计。尽管在最高人民法院起草司法解释时，许多权利人尤其是国外权利人纷纷呼吁将产品形状纳入《反法》保护范畴，然而，由于产品形状设计经常受到产品自身性质和功能的限制，如果给予产品形状过多的保护，将本应属于公有领域的设计纳入《反法》保护范围，反会阻碍自由竞争和科技进步。出于这样的顾虑，2007年，最高人民法院出台的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（“《反法司法解释》”）仍未明确对产品形状的不正当竞争保护。话虽如此，该司法解释却做出了一条排除性规定，“仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状”不应认定为知名商品特有包装、装潢，这样的排除规定似乎又在给出潜台词——若产品形状超出功能性范围，已经具有区别商品来源的显著特征，应该可以作为“装潢”得到保护。
法律规定本身的暧昧态度，给司法实践带来了诸多不确定性因素，同时也创造了大量灵活空间。而要回答产品形状是否可纳入“装潢”范畴这一问题，需要从更深层的立法本意来探究。从我国《反法》对知名商品特有名称、包装、装潢保护的立法本意来看，其实际上保护的就是未注册商标，即已经起到识别商品来源作用的但并未注册为商标的商业标识。如若商业标识已经通过市场活动建立起与市场主体之间的指代关系，他人使用相同或近似标识必然导致相关公众混淆，这样的行为不加制止必然扰乱市场秩序，对商业标识的持有者不公，亦不符合公平诚信的市场经营原则。我国《商标法》主要以商标注册和保护注册商标为主要内容，尽管其在第十三条和第三十一条中对未注册驰名商标及在先使用并具有一定影响力的商标提供了一些保护，但这种保护非常有限，无法延及对未注册又尚未达到驰名程度的商业标识的保护。这时，《反法》作为《商标法》的有力补充，填补了这一空白，将这样的商业标识概括为“知名商品”的“特有名称、包装、装潢”予以保护，而将对相关公众的“混淆”作为构成侵权的要件之一。
既然《反法》保护特有包装、装潢的本旨在于对已经具有识别商品来源功能的商业标识提供保护，这里的“包装”、“装潢”就不应仅局限于其字面意义，而需要被赋予更为丰富和灵活的内涵。例如《反法司法解释》中对由营业场所的装饰、用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象属于“装潢”的界定，就充分体现了此点。
从以上《反法》立法本意出发，可以得出这样的结论，如果产品的形状的确具有区别于同类其他产品的独特特征，并已经和具体产品之间形成指代关系，已经具有区分商品来源的标识功能和意义，那么产品的形状是可以作为《反法》第五条第一款（二）项中的“包装、装潢”获得保护的，或至少可以以该条类推结合《反法》一般原则获得反不正当竞争保护。
同时，由于产品形状设计与产品的功能性常常融为一体，很难分离，而出于自身性质和功能的限制，可以自由发挥的空间比较有限。如果给于产品形状过多的保护，将本应属于公有领域的设计纳入《反法》保护范围，反会阻碍自由竞争和科技进步。毕竟在大的市场原则上，借鉴模仿是自由，知识产权是例外。鉴此，我们看到的是，立法和实践中对于产品形状的反不正当竞争保护较之一般产品包装、装潢更为有限和严格。
回到上述晨光中性笔案例，最高人民法院在其2010年年度报告中引述此案，并指出，“凡具有美化商品作用、外部可视的装饰，都属于装潢，通常包括文字图案类和形状构造类两种类型……与外在于商品之上的文字图案类装潢相比，内在于商品之中的形状构造类装潢构成知名商品的特有装潢需要满足更严格的条件；这些条件一般至少包括：1、该形状构造应该具有区别于一般常见设计的显著特征。2、通过在市场上的使用，相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来，即该形状构造通过使用获得了第二含义。”这等于通过司法实践对产品形状的不正当竞争保护予以了确认。同时，产品形状获得保护的门槛较高，在如何认定是否构成“特有”的问题上比之普通意义的产品包装装潢更为严格，而通过这样的利益平衡，也可尽量避免过度保护。正如该案中，除笔套夹和装饰圈部分，对于其他设计包括揿头、笔杆、笔颈、护套和尖套部分的形状设计，法院认为缺乏显著性，并不能作为特有装潢获得保护。
《反不正当竞争法》一般原则的适用
除《反法》第五条第一款（二）项之外，第二条中关于自愿、平等、公平、诚实信用的市场经营原则的规定，也对产品形状的不正当竞争保护有着重要意义。如果说传统知识产权法是从保护创造性智慧成果的角度创设一定垄断权，不正当竞争法则从维护公平、有序的市场竞争的立足点出发给传统知识产权提供必要补充。而就《反法》本身而言，第二条中关于公平诚信的一般市场经营原则的规定，既是整个《反法》的基石，又对《反法》中所列的具体侵权行为提供补充，保证了反不正竞争法必要的灵活性。
司法实践中对《反法》第二条的适用是非常严格和谨慎的，在不符合《反法》其他条款或传统知识产权法所确定的保护范围的情况下，直接适用第二条的情形十分有限。毕竟知识产权是垄断权，需依照法律明文规定获得，不属于知识产权保护范围的内容则会进入公有领域，可自由模仿。这时候，如果在知识产权专门法和《反法》具体规定都没能涵盖的情况下，另行通过《反法》第二条进行额外保护，可能扩大垄断范围，与知识产权专门立法以及《反不正当竞争法》的立法本意相抵触。
在更多的案例中，我们看到的是将《反法》的具体规定和第二条一般原则条款结合，一方面从知识产权的商业成果保护考虑进行类推适用，另一方面从维护市场公平竞争角度出发结合一般原则进行判定。例如在东阳荣煊影视文化发展有限公司与钱雁秋、东阳青雨影视文化有限公司、北京爱克赛文影视制作有限公司、北京电视台不正当竞争纠纷一案中，法院认定，“《神探狄仁杰》系列电视剧的片名推出方式、推出节奏、独创性的服装服饰、画面风格、演员造型、特有的稳固人物关系、前后关联的故事主干等，虽然不属于反不正当竞争法意义上的知名商品的装潢，仍可因其所具有显著识别性受到反不正当竞争法保护。”同时被告“理应知晓在行业内具有较高知名度的《神探狄仁杰》系列电视剧的存在，作为《神探狄仁杰》系列电视剧编剧和导演的钱雁秋，对上述事实更属明知”，最后依据《反法》第二条、第五条第一款（二）项之规定，判定侵权成立。
在涉及仿冒产品形状设计的个案中，如果被告明显违反公平诚信的市场经营原则，不正当地利用原告的智力劳动和商业经营成果，不劳而获，结合适用《反法》第二条也给我们提供了一种思路。
结语
综上，《反不正当竞争法》在传统知识产权的框架之外，为产品形状的保护开辟出另一种可能。而鉴于形状设计的特殊性，其与产品本身性质和功能的密切关系，决定了对产品形状的保护必然是非常严格和有限的。产品形状能否获得不正当竞争保护，关键在于从法律意义上其是否具备足够显著性，超越一般惯常设计而起到区分商品来源的作用。
[关键词]科技资源共享；知识产权
一、问题的提出
随着信息化浪潮在全世界的兴起，科技资源共享的重要性越来越明显，科技资源共享中的知识产权共享问题引起了人们的关注。
我国《2004-2010年国家科技基础条件平台建设纲要》把科技资源共享机制的建设提到战略高度，明确提出，国家科技基础条件平台要以建立共享机制为核心，以资源系统整合为主线，搭建具有公益性、基础性、战略性的科技基础条件平台。随后，全国科技系统广泛开展了科技资源共享建设。
目前全球信息技术发展过程的不平衡性，以及企业或机构采用信息技术管理企业应用过程的不平衡性，使得信息不能获得有效共享和利用。尤其是在我国，虽然信息资源建设与应用技术也有一定的发展，但由于缺乏完整的理论体系、统一的思想认识、相应的标准和规范、科学的规划和组织，存在信息资源整合技术缺乏系统的梳理，信息资源管理缺乏整体规划，知识产权管理意识不强等问题，造成资源不能共享。可以说，要实现异构平台、跨平台的信息公平而有效利用，就必须重视知识产权管理和保护，努力实现信息资源的整合与共享。
二、科技资源共享应用及其知识产权管理和保护现状
科技资源是指从事科技活动的人力、物力、财力以及组织、管理、信息等，硬、软件要素的总称。它不仅包括仪器、设备等，还包括实验材料、实验方法、科学实验数据和科技人才、科技服务等。
科技资源的共享就是公开并整合现有的科技资源，实现科技资源的科学高效使用和管理，不断开创新的资源，使之创造出更大的价值。我认为，科技资源的共享主要包括四个方面的内容：一是科技硬件资源（即物理资源）的共享，包括大型精密仪器、设备和实验条件等的共享；二是科技信息资源的共享，包括文献、图书、资料、科学数据等的共享；三是科技人才资源的共享；四是科技服务资源的共享，例如科技成果转化服务、科技战略决策服务、科技创新知识产权服务、科技金融服务等。
从总体来看，美国、欧盟等国家和地区早在上个世纪就开始了对科学数据共享的法律规制研究，并且已经形成了相当完善的法律法规体系，以此来规范和保障科学数据共享系统的正常运行。我国有关的法律法规已初步形成了较为完备的体系,但在立法与司法上还存在着一些不够完善的地方。“国家科学数据共享工程”实施以来，科技部、财政部等部门制定了相应的发展规划、标准规范等，但还未出台科技共享的知识产权保护相关规定。
三、科技资源共享中的知识产权管理实证调查
由成都市知识产权服务中心牵头组织，我们开展了科技资源共享中知识产权管理和保护现状的问卷调查活动。共计收回11家单位的调查问卷。我们通过广泛了解国内外科技资源共享政策、实地走访企事业单位进行实证调查研讨。
1.调查问卷情况的分析
从调查的11家单位可以看出，目前成都科技资源共享应用主要领域有生物制药、信息软件、机械电子、食品产业。科技资源主要是大型实验仪器设备与实验基地，其次是科学数据、科技文献、网络环境，最后是软件技术平台。参与调查的单位中有55%的单位经常进行科技资源共享；有45%的单位曾参与资源共享应用，且较少进行。参与调查的单位中，曾发生3件以上知识产权纠纷的单位只占9%；其余91%的单位不曾发生知识产权纠纷。这说明，在知识产权应用中，目前知识产权纠纷的发生率较低，且一旦发生，该单位可能就会出现一系列问题。
调查中，选择共享各方强调需要政府做的主要工作中，建立科技资源共享平台、制定科技资源共享办法的呼声最高，达到73%；其次是建立科技资源数据库（占64%）；再者就是加强知识产权管理和保护（占55%）.这说明目前成都科技资源共享尚处于建设初期，科技资源共享应用需要逐步进行平台与制度建设，同时加强知识产权管理和保护意识也正在逐步增强。
为实现科技资源共享，在应该如何加强知识产权管理和保护的问题上，有82%的单位认为签订共享协议并做出承诺；其次是制定专门规章（55%）；其次才是采取成立专门组织、第三监督、缴纳保证金等措施。
2.被调查单位的需求与建议
有的单位要求开放并提供文献检索及图书阅览资源，使成员单位能免费共享；加强成员之间的沟通，资源共享应以务实为核心。
一些单位在软件测试平台、科技人才资源等方面提出了需求，建议制定科技人才流动（兼职）有关政策、开发有关科技资源共享信息查询系统。
个别单位认为，要加强科技自主创新能力建设，需要政府及有关部门制定计划和措施，把企业培育成自主创新的主体。目前
四、科技资源共享应用中知识产权管理与保护的现实特点
从问卷调查、实地走访及各方面了解到的信息来看，科技资源共享应用中还存在信息渠道不畅通、共享机制、知识产权管理等方面有待改善的特点。
由于科技资源分布状况不均信息网络还不健全，共享的信息渠道因此受阻。一方面许多单位和科研人员不知道谁想共享自己的资源而不能提供共享服务；另一方面还有许多单位和科研人员不知道该去何处共享自己所需的资源。
科技队伍缺乏有效的凝聚机制。在科技工作中，人的工作才是最为突出和重要的，目前由于缺乏有效的凝聚机制及严密的管理措施。高校的科研队伍整合状况也不容乐观，校与校之间、校内各院系之间、实验室之间以及研究人员之间的合作交流都不够，未形成巨大的人才优势。
缺乏促进科技资源共享的具体法规和运行机制。在我国科技资源管理工作中，一方面，关于科技资源共享的法律法规尚不完善，导致科研单位普遍缺乏共享的积极性；另一方面，具体可操作的共享运行机制有待完善，科技资源共享中的知识产权等问题尚待探索解决。
管理不完善、知识产权意识不强。共享的提供方或参与方对于科技资源共享中的知识产权管理制度尚有待健全。科技资源共享的管理过程要有懂技术的工程人员，还应有熟悉知识产权的法律人员。我国一些企业对外合作时，经常忽略法律法规的有关规定，不知如何保护自己的权益，或者就是根本没有意识到知识产权的价值就从手边流失了。知识产权评估系统不完备。进行科技资源共享合作时，相关费用的收取与出让的知识产权价值有关。我国企事业单位一般对自己拥有的知识产权价值估算较低，对合作方出让的知识产权价值不明确，在费用问题上没有估算标准，只能以对方提出的价格为准。
五、科技资源共享中的知识产权管理和保护的基本原则
1.促进公益与保护私权相结合的原则
知识产权法是智力成果专有权的“授权法”，通过“禁止”和“允许”两方面的详细规范，赋予信息生产者或创作者在一定地域和时间内排除他人使用其资源的权利。这种权利的内容十分广泛，不仅包括法律对人类智力创作成果的保护，如保护文化创作的版权及其邻接权、保护技术创新的专利权等，而且也包括法律对公平竞争秩序所进行的保障，如商标权、商誉权、地理标志、商业秘密以及反不正当竞争权利。从法律功能上看，知识产权法通过个体专有权利的赋予来实现全社会知识资源的增长，并直接或间接地促进市场有效竞争。
知识产权是一种私权，私权保护是知识产权法的基本考量，但知识产权这种私权具有很强的公共利益性质，换句话讲，知识产权法具有公共利益的目标。美国《宪法》的知识产权条款也蕴含着这一思想：“通过确保作者和发明者对其创作物和发明的有限期的保护来促进科学和有用艺术的进步”，实际上这反映了知识产权立法目标是为了更好地实现公共利益。管理和保护知识产权这种私权，看似和公共利益有一定冲突，其最终目标还是为了促进人类公共利益。科技资源共享中的知识产权权利人的著作权、专利权、商标权等知识产权受到法律保护。保护是共享的前提和基础。同时，也要对共享活动中的知识产权在法律范围内做出合理的限制，以合法的合理使用、法定许可、强制许可以及权利用尽原则防止知识产权滥用，保护社会公共利益。
所以，在科技资源共享过程中，我们仍然要坚持促进公共利益和保护知识产权的统一的原则，以此增进社会公共福利。
2.共享自由与保护秘密相结合的原则
科技资源共享的管理要解决许多矛盾：如公开与保密的矛盾、用户与数据拥有者及数据管理者的权益矛盾、无偿共享与有偿共享的矛盾等。对于科技资源共享中的知识产权政策来讲，首先碰到的一个问题就是，共享与保密之间的矛盾与冲突。既然是资源共享，许多信息与资源将会公开。如何把握好共享公开与保护商业秘密、国家秘密之间的尺度，这是一个值得深入研究的问题。
在科技资源共享中，坚持共享自由与保护秘密相结合，既有助于保护科技资源共享提供者的权利，又有助于保护科技资源共享服务者、共享使用者的利益。
3.免费共享与有偿许可结合的原则
一方面我们不可能完全依靠其行政手段有效配置、合理安排发明资源，因为这种资源的最佳流动最终还是需要依靠市场交易活动来实现的；另一方面，国家并不是一个经济实体，因此很难完全从经济的角度考虑资源的安排，而往往会更多地从政治利益等一些非经济因素角度进行决策，比如选择其权利人可能更多地考虑他的政治上的可信赖性，而可能忽略那些经济上具有潜在实力的企业等，由此使其决策偏离追求利润最大化的动机。
根据“谁投资谁拥有”的原则，国家理应对政府资助项目产生的智力成果拥有所有权或一定程度上的支配权。现实中，政府投资开展一个研究项目，往往有着专门的目的。对于国家投资并拥有产权的发明成果，政府都有免费使用的权利。当承包商或其他许可方对政府资助产生的发明实施不利时，政府还可以强制许可。
六、结束语
以知识产权管理和保护促进科技资源共享
科技资源共享中要建立和完善科技资源共享平台的同时，还要注意以知识产权管理和保护的体系观念来保护知识产权，促进公共利益。
一、知识产权的地域性与知识产权的“国籍”
1．知识产权的地域性
知识产权的地域性是指依照一个国家或者地区的法律产生的知识产权，原则上只在该国家或地区范围内有效，超出该地域范围，该项知识产权即不复存在，也常常被称作严格地域性。知识产权的地域性是知识产权的本质属性，其根源于知识产权客体的特点（精神产品）及国家的属地优越性。
随着国际民商事交往的日益密切，人们逐渐意识到知识产权的严格地域性特征严重阻碍国际间的技术交流合作。于是，从19世纪末开始，一些全球性或地域性的知识产权国际组织相继出现，形成了一套国际知识产权保护制度。这突出的表现为一系列国际公约的签署。例如：《保护工业产权的巴黎公约》、《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》等。根据这些公约，各国不但不再排斥其它国家的国民来申请并获取知识产权，而且，各缔约国之间互相给予对方国民以国民待遇，即所有公约缔约国的智力成果在其他任何一个缔约国内，都享有该国法律给予本国国民的同等程度的保护。据此，有一些人提出了知识产权地域性的弱化理论，①有人甚至认为地域性已经不是知识产权的本质属性了。
但是作为知识产权的保护对象，智力成果与工商业信誉都是无形的，这一特性使得它们不能象有形财产那样容易被认知与界定，而是需要法律的直接确认。国际公约往往只是规定了其缔约国（境）内知识产权立法的最低要求，条约的规定须借助于各国国内法将其付诸实施，也就是说，任何国际公约允诺所能提供的保护，都必须通过缔约国的国内法来实现。由于世界各国(地区)经济、技术、文化发展水平不同，各国(地区)法律所确认的知识产权的范围和保护程度也不尽相同。很难给知识产权确立一个国际标准。比如，我国已加入的涉及国际申请程序的《商标国际注册马德里协定》以及《专利合作条约》都是对商标以及专利申请案的接受及审查程序作出某种国际性的统一规定，而不涉及商标权与专利权的批准问题。也就是说，是否授予权利，仍由其缔约依其国内法作出决定。
同时，伴随着知识产权领域国际交往的日益频繁和切，地区性统一实体法成为现代知识产权国际保护制度的一大发展趋势。根据1968年比荷卢经济联盟制定的《比荷卢统一商标法》，1973年西欧国家缔结的《欧洲专利条约》、1977年非洲知识产权组织通过的《班吉协定》等条约，申请人在一个缔约国内申请专利或商标注册，就可以同时在所有缔约国内享有专有权，这就使得知识产权的效力跨出了一国地域，产生了在两个以上国家同时有效的知识产权，但我们可以看到，时至今日，这一状况仅存在于西欧及法语非洲国家等有限地区，这些国家在经济上、政治上以及法律传统上的统一和接近，属于多国一法域的情形。②由此可见，知识产权跨越一国国境并非是无条件的，它必须通过统一的立法制度才能实现。这与有形财产的自动突破一国地域是截然不同的。同时，超越了一国地域的知识产权仍只在它借以产生的跨国实体法效力所及的范围内有效，这仍旧体现了知识产权的地域性。③
这样看来，知识产权的国际保护对知识产权的地域性的弱化和突破都是有条件的，知识产权的地域性界限并未被打破，地域性仍是知识产权的一项显著特征。
2．知识产权的地域性与知识产权的“国籍”
知识产权的地域性使得知识产权在某种程度上取得了某种国别属性，有人形象的将其称之为知识产权的“国籍”。④实际上，承认了知识产权的地域性也就承认了知识产权是有“国籍”的。
正像上文提到的，作为知识产权领域的基本的国际公约，《巴黎公约》与《伯尔尼公约》均确立了国民待遇原则，该原则使得依据一缔约国法律取得的知识产权在其他公约缔约国内同样有效成为了可能，也就是说，一项知识产权是可能像自然人一样同时具有双重“国籍”或多重“国籍”的。同时，根据公约确立的知识产权的独立保护原则（比如《巴黎公约》就规定，在缔约国有资格享受国民待遇的人，就同一项内容在不同缔约国取得的专利权，在法律上彼此独立、互不影响。即在一个缔约国内专利权的取得、专利申请的驳回、专利权被宣告无效或终止，都不影响或受制于该专利权在另一缔约国的状态），知识产权的双重或多重“国籍”彼此独立、互不影响，即一项知识产权在一个“国籍国”的状态不影响其在另一个“国籍国”的状态，其权利义务依各“国籍国”的国内法分别调整。
二、可以作为入资的知识产权
1．我国法律对知识产权入资的相关规定
我国《公司法》和《合伙企业法》都承认了知识产权入资的合法性。《公司法》第27条规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”《合伙企业法》第11条规定，“合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利出资；上述出资应当是合伙人的合法财产。”
而我国的外资法中对知识产权入资的相关规定却有别于《公司法》和《合伙企业法》。我国《中外合资经营企业法实施条例》第25条规定：“合营者可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。”《中外合作经营企业法实施细则》第18条：“合作各方向合作企业的投资或者提供的合作条件可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。”《外资企业法实施细则》第25条都规定：“外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。”
可见，我国外资企业法强调出资各方可以用“工业产权”和“专有技术”出资，没有表述为以“知识产权”出资。
2．可以作为入资的知识产权的“国籍”
著作权、商标权、专利权，作为传统的知识产权组成部分无疑具有鲜明的地域性特征，由此也具有了“国籍”属性。著作权入资在外资企业法中没有明确规定，但在实践中，计算机软件等著作权出资已经很普遍，没有理由将其排除在知识产权出资客体之外。著作权的客体不只是局限在文学、艺术领域，还有相当一部分作品属于科技作品，如计算机软件、产品设计图及其说明、工程设计图及其说明、建筑模型、数据库等，其著作权出资的可行性、必要性都是有目共睹的。更何况文学、艺术作品著作权也并非不能成为出资的对象。因此，应当将公司法和外商投资企业法中有关“工业产权”和“非专利技术”或“专有技术”作为出资方式的规定，与我国合伙企业法关于可以用“知识产权”出资的规定统一起来，都使用“知识产权出资”的表述。
专有技术一词词源为英文“know-how”,它产生于英、美等国家技术转让实践，目前在国际技术转让中已经成为一个非常重要的名词，但国际上对它却未形成一个统一的定义。我国通常将该词译为技术诀窍、技术秘密和专有技术，有学者将其定义为是一种可以转让和授权的、公众所不知道并且不取得专利权的技术知识，其内容主要包括：制造工艺、材料配方，以及经营管理秘诀等。⑤
较之专利法，专有技术只是获得法律的间接调整与保护，对于专有技术的地域性存在有不同的看法，大多数人认为由于专有技术的权利的取得不依赖于一国法律的确认，其作为一种财产权是以保密方式维持，因此专有技术不受地域限制。⑥但是，笔者认为，尽管如此，在专有技术受到侵犯的情况下，权利人仍需要依据一国国内实体法来求得救济，以维护自身的合法权益。这即是对专有技术的消极保护问题。由于各国对专有技术的界定并不完全相同，一项技术在一国地域范围内被认定为专有技术在另一国地域范围可能已经成为了公知技术，因此如何认定并给予其救济就显得尤为重要。因此并不能得出专有技术所享有的财产权不受地域的限制的结论。只不过是在专有技术在一国受到侵犯时，该国法律才依据权利人的请求对专有技术是否具有本国“国籍”（是否属于本国法律规定的“专有技术”）进行嗣后判断。
三、知识产权入资的“国籍”问题
（一）专利权入资中的“国籍”冲突协调
正如前面提到的，一项双重“国籍”或多重“国籍”的知识产权依各“国籍国”的国内法分别调整，互相独立。籍此，知识产权的权利人得以在国际范围内向他人转让、许可某一或部分“国籍”的权利或进行国际投资而不使其他“国籍”的权利受到影响。同时，在国际投资领域，知识产权的跨国入资却可能使不同权利人的不同“国籍”的知识产权在某一国地域内发生冲突，这种冲突是知识产权的地域性所引发的固有的矛盾，如何既确保权利人的权利不受侵犯又不影响外国投资者以知识产权作为投资形式进行跨国投资，需要通过法律上的调整和安排来实现。
具体到我国，我国外商投资企业用知识产权入资，不一定用在中国取得的知识产权。下面是专利权的入资可能存在以下情况：
1．中国“国籍”专利入资
外国投资者以其在中国已取得的专利权入资，这是不存在“国籍”冲突问题。
2．A国（非中国）“国籍”的专利入资
（1）中国尚无相同内容的专利或正在进行中的专利申请的情况下：
这时专利权人以其在A国的专利在中国入资（可能是所有权入资，也可能是使用权入资），在中国国内进行生产、经营和销售活动以及产品出口到A国均不会有侵犯专利权的情况，似乎不存在障碍。但是这种情况下中方或者合营、合作企业的利益处于一种不确定的状态，主要表现在：A国籍的专利受A国法律保护，却不代表当然受中国法保护，一旦有一项相同技术在中国提出申请至最终取得专利权，很可能构成侵权，即使按照我国《专利法》第63条主张先用权，也会使合营、合作企业扩大生产受到限制，不利于企业的发展壮大。这种情况下再扩大生产规模只能依赖具有相同内容的“中国籍专利”的权利人的许可或转让，往往要支付高额费用。笔者建议：在国内进行该项专利申请，申请主体可由双方约定，可以约定由设立后的合营、合作企业进行专利申请并由其作为最终的专利权人；或作为入资条件之一约定由外国投资者进行申请，在国内取得专利权后许可合营、合作企业使用，后一种情况在外国投资者尚处于优先权保护期内更加适用。（按照优先权保护期申请）
（2）中国已有相同内容的专利：
《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十五条规定：“作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：（一）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；（二）能显著节约原材料、燃料、动力的。”这样看，合营企业的入资要受到以上两个条件的限制，而中国已有相同内容的专利的情况下，欲用作入资的专利实际上是很难达到这两个条件的（除非中国相同内容的专利尚未投入生产），所以这种情况只局限在合作企业的入资过程中。为避免侵权，合作企业在国内进行生产、经营或销售就必须获得该中国籍专利的权利人的许可，此时该A国籍专利的所有权或使用权入资，其价值主要体现在合作企业生产的产品出口到A国时。这种情况下的主要问题在于：合作企业要在中国进行生产、经营或销售（即使产品全部出口也涉及在中国生产的问题）需要取得中国专利权人的授权，由谁来取得这个许可？这可能还是取决于中外资双方的谈判结果和实际需要。
对具有多“国籍”的专利来说，专利权人并不是必须要将其在所有的国家取得的专利权全都作为入资，这也是专利的独立性决定的。具体使用哪一“国籍”专利入资可以双方协商。我国对外商投资企业总的原则是鼓励出口，从这个角度出发，中方或合作企业可以从选择出口市场的角度与外国投资者协商确定入资的专利。
（二）著作权入资的“国籍”问题
著作权虽然自动产生，但它也受地域限制，我国法律对外国人的作品并不是都给予保护，是因为我国加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》等国际公约，履行这两个国际公约规定的义务，保护这些公约缔约国的国民作品；公约的其它缔约国也按照公约规定，对我国公民和法人的作品给予保护。还有按照两国的双边协定，相互给予对方国民的作品保护。因此，著作权的“国籍”范围实际上遍及国际公约和双边协定的缔约国。
与工业产权不同的是，由于著作权自身的特点，在国际投资领域，著作权的入资鲜有冲突的情形。根据我国著作权法规定，著作权包括人身权利及财产权利，人身权利不能转让自不待言，财产权利包括著作权法第十条第一款第（五）至第（十七）项共十三项财产权利，这些财产权利可以分开转让，即可以全部财产权利作为出资，也可以部分财产权利作为出资，而且作为出资的著作权，也有转让的地域范围，可以明确是全球范围内的转让，也可以约定仅是中国范围内的转让。
（三）知识产权入资应注意的问题