一、钓鱼岛是否是“无主地”
这个问题事关钓鱼岛的所有权。国际法中一个确定的原则是，如果声索国所要声索的领土或领海为“无主地”(terranullius)，也就是不属于任何一个主权国家的领地，那么声索国就有权将其并入本国的主权管辖。把钓鱼岛视为“无主地”恰恰是日本宣称对该岛拥有主权的主要国际法证据之一，因此这个问题成为中日双方争执的一个焦点。
1895年，日本首次声称对钓鱼岛拥有主权，主要依据就是“无主地”。但钓鱼岛在日本提出声索之时是否为“无主地”，中日的看法截然相反。在日本关于钓鱼岛主权问题的官方声明中，日本政府表示:从1885年开始，尖阁列岛(即钓鱼岛)己被日本政府通过冲绳县和其它方法进行勘察，这些勘察证实，该列岛杳无人迹，并且没有证据显示它在中国政府的控制之下。基于此，日本政府内阁于1895年1月14日决定在该岛建造一个标记，并正式将其纳入日本领土〔1〕。然而，中国政府对此进行了有力驳斥，声称日本在1895年“发现”钓鱼岛并将其纳入其版图很久以前，中国就己经对钓鱼岛享有主权，钓鱼岛并不是“无主地”。为了证明这一点，中国提供了关于钓鱼岛的历史纪录。如，在明朝钓鱼岛就己被中国明确纳入海事防御工事中。早在1372年，中国就详细记载了钓鱼岛的发现及其地理特征，并将其用作航海标志和渔民的运输基地。1556年，中国曾将钓鱼岛作为海上工事〔2〕。作为证据，中国还提到一个有趣和重要的历史纪录，即1893年，也就是在日本宣布对钓鱼岛拥有主权的两年之前，慈禧太后曾颁布诏书，将钓鱼岛赐给中药世家盛宣怀，供其采药之用〔3〕。因此，中国强调，在日本宣布其主权之前的几个世纪时间里，钓鱼岛一直处于中国的行政和司法管辖之下。
至于钓鱼岛的所有权问题，中国还常援引一些日本历史学家的研究，反驳日本政府的无礼声索。例如，1972年，京都大学井上清教授提出：“所谓的尖阁列岛的最近记载是在16世纪中叶的中国文件中，名为钓鱼岛(钓鱼台)、黄尾屿等”。经过详细的历史考察，他得出结论：这些岛屿是中国唯一当局中华人民共和国的领土”，“只有中华人民共和国拥有它们，……除此之外不会有任何其他的历史结论”〔4〕。井上清强调，只是从1900年以来，这些岛屿才有了日本名字“尖阁列岛”。但“尖阁列岛”不是一个正确的名称，它只是日本军国主义所采用的称呼，历史上唯一正确的名称是“钓鱼岛(钓鱼台)或钓鱼列岛”。他补充说:“这是唯一正确的名称”。
“无人居住地”与“无主地”是两个不同的概念，日本想要通过偷换概念来获得钓鱼岛的主权是没有根据的。大量史籍表明，是中国人首先发现并命名了钓鱼岛，自明清以来钓鱼岛即为中国领土，这一事实得到了明清政府的确认。依据传统国际法关于“发现”可以取得领土的依据，中国早己取得了对钓鱼岛的主权。
日本不仅自说自话地抛出“无主地”一说，而且还掩耳盗铃地强调日本将钓鱼岛划入其管辖范围的声索没有遭到中国政府的明确反对。日本认为，在20世纪70年代之前，中国对日本的声明一直保持沉默。不仅在1895年日本将尖阁列岛纳入日本领土之时，中国没有反对，甚至对于《旧金山和约》将该岛划归美国托管，中国也没有提出异议。日本由此认为，中国并未把钓鱼岛看作台湾的一部分，只是因为在东海大陆架发现了石油资源，中国政府才于20世纪70年代开始对钓鱼岛提出主权要求〔5〕。但这显然不符合事实，并遭到了中国政府的反复驳斥。中国没有对日本1895年的声明提出抗议，是因为在1894-1895年甲午战争的背景下，处于失利地位的中国只能被迫接受日本提出的任何无理要求。在《马关条约》中，中国将台湾及其周边岛屿割让给日本，因此中国认为，完全没有必要再就日本的有关声明提出抗议。日本强词夺理地提出，钓鱼岛不在《马关条约》所提及的割让岛屿之内。中国则坚定地强调，钓鱼岛是跟台湾岛一起割让给日本的，并在二战后一并归还。有关《马关条约》是否涵盖钓鱼岛的争论，使中日主权矛盾更加复杂化，并直接关系到钓鱼岛是否“应该归还”和“己经归还”的问题。
日本不仅不认为钓鱼岛涵盖在《马关条约》所割让的台湾岛及其附属岛屿之内，而且提出在签订《马关条约》之前，日本就己经占领并拥有了钓鱼岛。对此，不少中国学者表示，钓鱼岛是日本在甲午战争接近尾声并且确信取胜的情况下从中国窃取的。日本从琉球王国接管了琉球群岛，并在1879年宣布它为冲绳县的一部分。在兼并琉球王国之后，日本政府将注意力转向其他小岛，包括钓鱼岛，及其周边海域〔6〕。1885年，日本宣布将南北硫磺岛(今天的大东群岛)划归冲绳县管辖。据日本历史学家考证，在此期间冲绳县县长曾提出接管钓鱼岛的请愿，但日本政府犹豫不决〔7〕，直到1895年1月在日本有信心很快打败中国的时候，政府内阁才正式决定将钓鱼岛纳入冲绳县管辖范围〔8〕。相关的第十三号法令于1896年3月正式。从中国的角度看，内阁决定和颁布法令之间的时间差只能说明，日本吞并钓鱼岛是其帝国扩张政策的结果。为什么是在1895年日本才声称对钓鱼岛拥有主权，而不是更早一些，如在1885年日本接管今天的大东群岛之时?最合理的解释是，日本显然意识到，钓鱼岛是中国的领土。只有通过对中国的战争并取得胜利，日本才有机会实现其领土扩张的野心。
有趣的是，一些日本历史学家的研究结论为中国的看法提供了有力支持。例如，井上清强调，在冲绳县长要求接手钓鱼岛时，日本明确知道钓鱼岛是清政府所属的一个有明确命名的岛屿，而不是一个没有主权归属和没有命名的小岛。因此，在中日战争爆发的时候，日本没有考虑给钓鱼岛及周边岛屿命名，更没有挑战清政府对这些岛屿的所有权。直到1895年1月14日，也就是中日战争结束10个月后，日本内阁才强调对钓鱼岛及周边附属岛屿的所有权，并且在1895年5月中日签订和平条约之后，直到6月日本才将台湾岛及包括钓鱼岛在内的周边岛屿划为己有〔9〕。基于这些缘由，中国学者强调，在1895年日本宣称拥有钓鱼岛主权之前，钓鱼岛绝不是“无主地”，而是日本通过战争从中国手中窃取的，理当归还中国〔10〕。
二、钓鱼岛是否己归还中国
这个问题同样事关钓鱼岛的主权归属。中国强调，钓鱼岛是同台湾岛等一起在中日甲午战争之后割让给日本，并于二战结束后归还给中国的领土。日本则认为，钓鱼岛既不在《马关条约》所割让的领土之内，也没有在二战后归还给中国，甚至认为不应该归还给中国。因此，是否“应该归还”和“己经归还”成为中日主权之争的另一个焦点。
日本提出的主要法理依据是美日在二战后1951年媾和的《旧金山和约》，以及1971年美日签署的《归还冲绳协定》。日本提出，根据《旧金山和约》第三条款，尖阁列岛作为琉球群岛的一部分被划归美国托管;根据1971年日美签署的《归还冲绳协定》，尖阁列岛的行政管辖权归还给日本。这些事实清楚地说明，尖阁列岛是日本领土的一部分〔11〕。
然而，对于日本提出的法理依据，中国从未认同，并援引其他国际条约予以反驳。中国拒绝承认《旧金山和约》和《归还冲绳协定》的合法性。中国不仅从一开始就明确表达了反对意见，而且从不认为它们具有法律约束力。《维也纳条约法公约》第34条规定“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利”。因此，历史上唯一支持日方观点的《旧金山和约》和《归还冲绳协定》对中国没有约束力，不影响中国对钓鱼岛的主权地位。
日方以中国没有明确对《旧金山和约》中涉及钓鱼岛的条款提出抗议为由，为自己的主权声索提供佐证，实际上是一种掩耳盗铃的做法。对于中国来说，反对整个《旧金山和约》就意味着反对其中的全部和任何条款，因此没有必要再逐一罗列〔12〕。至于《归还冲绳协定》，在中国看来更是美日之间的阴谋，是绝对不会接受的。在1971年该协定签署之时，中国对日本和美国政府均提出了正式抗议〔13〕。无论中国大陆还是台湾都不是签署方，因此不对其产生任何权利和义务。尽管美国对于琉球群岛的地理定义支持日本的观点，但美日协议不能被看作对该岛真正主权的改变〔14〕。
不仅如此，日本抬出《归还冲绳协定》为自己寻求法理依据的做法，并没有获得美国的支持。美国政府和国会议员都表示，归还协定并不影响存在争议的岛屿“主权”，美国将对争端采取中立立场。美国国务院宣布:美国的参与不“……以任何方式影响潜在的主权声索。……美国认为任何冲突的主权声索都是应该由当事方解决的问题”〔15〕。在参议院审批归还协定期间，参议院外交委员会明确指出：美国“将其管理权转移给日本并没有明确构成潜在的主权转移，也不会影响其任何声索方的潜在要求”〔16〕。2004年3月24日，美国国务院进一步重申：美国对于钓鱼岛最终主权问题不持任何立场。这是美国的一贯态度”〔17〕。
从中国的角度来看，二战期间和二战后签署的《开罗宣言》和《波茨坦公告》是具有更高合法性和更强约束力的国际协定，它们更早明确了中国对钓鱼岛及其附属岛屿的主权地位。1943年中国、美国和英国联合《开罗宣言》，规定日本必须返还给中国在战争中侵占的所有领土。1945年的《波茨坦公告》进一步规定，日本必须执行《开罗宣言》，返还中国领土。日本战败投降后接受了这些文件中的相关约定，即“日本从中国窃取的所有领土，如满洲、台湾、澎湖列岛等，应归还中国”。
然而，日本后来却出尔反尔，声称钓鱼岛在《马关条约》签署之前就己纳入日本领土，因此不在1943年《开罗宣言》和1945年《波茨坦宣言》的司法管辖范围之内〔18〕。对此，中国政府给予了强烈谴责。中国强调，无论钓鱼岛是被割让的，还是被窃取的，1943年的《开罗宣言》和1945年的《波茨坦公告》都是适用的。
关键词：车库类型车库所有权《物权法》
一直以来，许多百姓甚至学者存在一个误解，认为一个小区从获得土地、规划设计、施工建造，到最后销售给购房者，在整个过程中，开发商是惟一所有人，楼盘开发完毕，开发商即原始取得其所有权。这是一个极其错误的观点，一直以来却被人们奉为理所当然，却不知正中了开发商的圈套，使开发商想当然的享有小区内绿地、道路及物业管理用房的处分权。实际上，绝大多数情况下，业主才是小区内绿地、道路及物业管理用房的所有权人，而且业主的取得并不是基于开发商的意志，而是直接基于法律的规定，属于物权法上的原始取得。
新《物权法》并未打破目前小区内车库归属混乱的局面，目前形势却并不乐观。这一限制仅仅是一种原则的宣誓还是具有某种法律效力的规则，法律并没有明确。那么究竟该如何划分车库的归属呢，我们从最具实践性的类别着手，看看是否能行的通。
一、车库的类型
1.占用小区道路或占其他场地的地上车位
《物权法》第七十四条第三款明确规定其属于业主共有，故在土地使用权转移给业主时一起转移。这其中应当包括架空层车库。这类车库是为了空气流通和防止潮湿,在高层建筑物的地上一层建的开放式车库。据《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》第三条第一款,房屋层高在2.2米以上才计算建筑面积的房屋。因这类车库层高普遍在2.2米以下,且不需太多投资，所以开放式的架空层一般不计入建筑面积，其所占的空间权也已随土地使用权转移给全体业主。在确定此类车库应归全体业主共有之后，需要通过小区公约或业主大会对每个车库的归属做一规定。
2.封闭的独立车库
是开发商在非业主共有的土地上独立兴建的专用停车场所,具有构造和功能上的独立性,可以作为独立物出售或出租。
3.属于小区主建筑物的配套设施的地下车库
排除第一类和第二类的所有地下车库均属此类，且属于小区主建筑物的配套设施。《物权法》只给了模糊的界定:“应当首先满足业主的需要。”
二、封闭的独立车库
如何判断哪一部分属于“非业主共有的土地”，就不得不考虑公摊面积的计算。根据建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》第九条，凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分，作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积，从而不进行公用建筑面积分摊。无论部门规章还是地方性规定，都没有强制性规定地下车库应列为需分摊的公用建筑面积。
如果地下车库的建筑面积已作为公摊面积予以分摊，则在业主购买的商品房的建筑面积中已包含该地下车库的面积，该地下车库的产权应当属于全体业主共有。
反之，如果车库的建筑面积未作为公摊面积，则该车库的产权通常应归属于开发商。从法律角度看，于交易中可以被认为具有特定和独立性的物，都可以成为物权的客体。至于该物是否具有物理上的特性和独立性则无关紧要。至于开发商是将其和住房一同出售给购房者，抑或赠送给购房者，还是作为经营性车库租赁给业主或小区外的其他人，都属于开发商基于对车库所有权的处分权。
所以，无论从配套设施的角度还是从土地使用权转移的角度出发，属于小区主建筑物的配套设施的地下车库都应当属于业主所有。
三、地下车库所有权的性质
1.从配套设施的角度考虑
从现有法律体系看来，我国已经承认小区停车位、车库作为小区主建筑物的配套设施，从国务院到各地政府都规定了居民小区停车位、车库的配建标准。而配套设施是作为从物出现在主建筑物中的。按照从物随主物一并转移的法则，在开发商与购房者签订购房合同时，如果买卖合同没有特别约定，小区内车库就应当随整栋建筑物一并出售、转移给业主。此外，建设小区车库的最初目的就是为了满足业主的需求，是其居住权益的一个重要部分，从功能上它属于辅助建筑物，与整体建筑物之间是主物与从物的关系。
2.从土地使用权转移的角度考虑
房屋出售前开发商通过出让获得土地使用权,包括附属于土地使用权的空间利用权,又进行了投资、建造，全部小区包括车库理应归开发商所有；在开发上出售房屋之后，小区土地的使用权为业主所有，开发商就不再享有土地使用权，故也就不能享有小区土地的地表及地下建筑的所有权和支配权。在我国，根据法律规定，只要获得相关部门的行政许可，仍然是可以分割使用建筑物与土地使用权的。这显然不利于车库使用权的交易稳定性。并且，从法律逻辑上讲，空间权是不可能脱离土地使用权的转移而为开发商所保留的。
四、立法例借鉴及建议
我国在区分所有物业产权法律制度方面发展并不成熟，有必要虚心借鉴国际上发达国家和地区的立法实践。
1.车库使用权是否应当转移给业主以外的人
即使开发商拥有对商品房开发和销售的自由，也应当充分尊重小区内所有住户享有和谐居住环境的权益。从人性化的角度出发，既然开发商建设一个小区并且已成功出售，就不应当再过多的从住宅小区中划出一部分作为独立部分单独出售，并以此为获得利益的源泉。
按照国际通例，小区中的车库、车位是不能卖给小区业主以外的人的。在美国的住宅小区里，房屋单元为业主专有财产，除房屋单元以外的小区的全部是小区内全体业主的共有财产。小区内绝对不允许有既不属于业主专有，也不属于业主共有的“飞地”存在。不允许小区内的车库及停车位作为独立的专有部分单独买卖，也不允许小区业主以外的其他任何人拥有小区车库及停车位的所有权。
2.建立系统的建筑物区分所有权法律制度
我国《城市房地产管理法》和《城市房屋权属登记管理办法（修订）》只是对土地上的房屋权属登记做了规定，并没有涉及地下房屋的权属登记问题。归根结底还是由于我国目前没有系统的建筑物区分所有权法律制度。
市场上出售的车库分为有产权证和无产权证两种。只有当地下车库拥有独立的产权证时，才能作为不动产以抵押、转让，以得到法律保障；而没有产权证的转让只可能是转让的使用权，这种情况最易发生法律纠纷。在这一问题上，笔者认为，规范车库产权证的办理不容忽视。
3.提升法律位阶
商品房住宅小区停车位的产权归属是各种纷争和矛盾的核心所在。商品房住宅小区停车位产权归属不明，将令房地产开发商和置业者的合法利益处于不确定的状态，严重地损害了当事人的合法权益，妨碍着房地产市场的健康地发展，给社会经济生活和公共管理带来诸多的难题。
商品房住宅小区停车位的产权，是指其房地产权。房地产权包含土地使用权和建筑物、附着物所有权两方面的财产权利。
长期以来，由于我国物权立法的缺位，社会忽视对公民私有财产的保护，公民的私有财产、共有财产的确定和权利边界经常处于含糊不清的尴尬状态。商品房住宅小区停车位的产权归到底属于谁？在现有的法律条文中，人们似乎无法直接找到答案，其产权归属似乎仍处于混沌状态。
对于商品房住宅小区停车位产权归属的认识，现行有以下几种通说：一是合同确定论。住宅小区停车位的产权由房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中约定，依合同约定确定其产权归属。二是推定归属论。当房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中对小区停车位产权没有约定或约定不明时，推定小区停车位的产权属于买方置业者共有，或由房地产开发商所有。三是销售成本收益归属论。当房地产开发商未将小区停车位建设成本及利润计入其计划的房屋销售收益时，小区停车位的产权属于房地产开发商，反之，其产权属于买方置业者共有。四是登记凭证确权论。商品房住宅小区停车位的产权依买卖合同约定，经房地产登记机关登记确权，由房地产权证持有者所有；否则，其产权处于不明状态。本人认为，上述的登记凭证确权论相对恰当，登记凭证确权论中的“商品房住宅小区停车位的产权，依买卖合同约定，经房地产权登记机关登记确权，由房地产权证持者所有”的认识是正确的。但是，登记凭证确权论中“否则，其产权处于不明状态”的认识有失偏颇，其忽视了我国现行房地产登记制度的现实和缺陷，以致认识上出现以偏概全的状况。
以上所述的四种不同认识均不能全面、恰当、准确地解答有关商品房住宅小区停车位产权归属的问题。
本人试图在现行法律制度框架之下，分析和研究有关房地产权法律制度的特征、商品房住宅小区停车位的存在形式、商品房住宅小区土地使用权的取得与房地产权的产权登记等过程，从所有权（物权）法和债权法两个角度，分析土地使用权与上盖建筑物、附属物之间的法律关系，计入建筑容积率的建筑面积和不计入建筑容积率的建筑面积与土地使用权之间的法律关系，运用逻辑推理的方法，探讨和研究商品房住宅小区停车位房地产权的归属。
一、现行法律制度框架下，房地产法律制度的形式、房地产权的内涵和特征。
1、房地产法律制度的形式。
在目前的法律、行政法规、地方性法规、规章和规范性文件中，有关房地产行业的法律规范构成了现行的房地产法律制度。房地产的法律制度涵盖了土地使用权、房屋所有权、房地产开发和转让、房地产行业行政管理五大方面的内容，其各方面的内容都有可能涉及到房地产权这个重要问题。
2、房地产权法律制度的具体内涵与规范。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。第四十八条规定：房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。第五十九条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第六十条规定：以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房地产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。第六十二条规定：经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：土地使用权转让时，土地上盖的建筑物、附属物同时转让。第二十四条规定：地上建筑物、其他附着物的所有权或者共有人，享有该建筑物、其他附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转移，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。第二十五条规定：土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依规定办理过户登记。
2003年9月1日实施的《物业管理条例》第二十七条规定：业主依法享有物业共用部位、共用设施的所有权与使用权，建设单位不得擅自处分。
建设部的《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定：房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。第六条规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。第三十一条规定：房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。
《广东省城镇房地产权登记条例》第四条规定：依法核准登记的房地产受法律保护。房地产证是房地产权利人依法经营、使用或者处分该房地产的凭证。
《深圳经济特区房地产转让条例》第五条规定：房地产建筑物、附属物转让时，该建筑物、附属物的土地使用权同时转移，不得分割。